Что нужно знать российскому банку при финансировании казахстанского заемщика

04.10.2019

Юридическая фирма «GRATA International», www.grata.com

Автор:

Марина Кахиани Регион: Алматы, Казахстан. Отрасль: Банки и финансы. Специализация: Финансы и ценные бумаги Международное торговое и таможенное право, право ВТО Проектное финансирование и государственно-частное партнерство (ГЧП) Реструктуризация и банкротство

Обычный заем или синдицированный?

Казахстанское законодательство с 2015 г. позволяет предоставлять синдицированные займы с совместным участием иностранных, в том числе российских, и казахстанских банков. Постановление Национального банка Казахстана прямо закрепило возможность заключать «договоры по выдаче синдицированного займа с участием банков-кредиторов, являющихся нерезидентами Республики Казахстан (далее — РК), в которых предусмотрено, что договор регулируется правом иностранного государства».

До 2015 г. вхождение казахстанских банков в синдикаты с участием иностранных финансовых учреждений не было прямо предусмотрено законодательством и, очевидно, не было законным. Теперь такие синдицированные займы могут регулироваться как иностранным правом (на практике чаще всего используется английское право), так и правом РК.

Однако необходимо учитывать проблемы, которые могут возникнуть на практике.

Что происходит, если иностранный банк выходит из сделки

В одной из сделок российский банк и его казахстанская «дочка» выдали синдицированный заем казахстанскому заемщику. Договор синдицированного займа регулировался английским правом. Со временем российский банк решил выйти из состава синдиката, при этом оставшимися сторонами договора оказались бы два резидента Казахстана — казахстанский дочерний банк и казахстанский заемщик.

Гражданский кодекс РК предусматривает, что договоры между резидентами Казахстана должны, по общему правилу, регулироваться правом РК. Кроме того, согласно нормативно-правовым актам Национального банка Казахстана, договор банковского займа между казахстанским банком и казахстанским заемщиком должен содержать перечень обязательных условий, а также соответствовать предписанной Национальным банком очередности изложения и другим требованиям (не применимым в случае синдиката). Очевидно, что изначально заключенный договор синдицированного займа, кредиторами по которому являлись российский и казахстанский банки, данным требованиям не соответствовал, так как был заключен по форме LMA1 и регулировался английским правом.

Сторонам пришлось заключить дополнительное соглашение к договору синдицированного займа. Это соглашение исключало российский банк из числа сторон договора, а к отношениям между казахстанским банком и казахстанским заемщиком с момента заключения соглашения применялось казахстанское право. Суть правоотношений осталась неизменной (банк предоставил средства заемщику), но сам договор займа претерпел существенные изменения в связи с изменением применимого права.

В частности, казахстанская «дочка» лишилась определенных средств защиты своих прав, предусмотренных английским правом. Например, английским правом предусмотрена концепция «заверений и заявлений» (representations and warranties), которая защищает банк от предоставления заемщиком недостоверной информации о его юридическом статусе и финансовом положении. Казахстанское право такую концепцию прямо не предусматривает, поэтому казахстанский банк после изменения применимого права договора не смог полагаться на заверения и заявления заемщика.

Возможно ли предотвратить изменение применимого права?

Описанная в примере проблема не коснулась российского банка напрямую: возникли сложности для казахстанской «дочки», ухудшилось ее положение по договору, что отразилось на российском банке косвенно.

Предотвратить ситуацию невозможно, но стоит учитывать данный момент при структурировании сделки. Например, если российский банк изначально знает, что в ближайшее время выйдет из сделки, необходимо определиться, выгодно ли казахстанской «дочке» потом остаться единственным кредитором по займу, и, возможно, учесть это в коммерческих условиях.

Можно ли использовать агента по обеспечению в Казахстане?

Другой случай, часто возникающий на практике, — использование казахстанской «дочки» российского банка в качестве доверительного агента по обеспечению (security trustee) или агента по обеспечению (security agent). При этом кредит полностью или частично выдает головной российский банк.

Концепции security trustee как таковой в законодательстве РК нет. Концепция security agent, хотя она и упомянута в Законе о проектном финансировании и секьюритизации, четко казахстанским законодательством не регулируется и, очевидно, применяется только к сделкам, структурируемым по этому закону.

При применении этих концепций возникает следующий риск. Если буквально толковать нормы Гражданского кодекса РК, то залогодержателем может быть только кредитор, то есть лицо, перед которым у заемщика есть обязательства по возврату займа. Если казахстанский банк используется в качестве только агента по обеспечению, но не сокредитора, возникает риск, что он не может стать залогодержателем, так как не выдавал кредит и обязательств перед ним у заемщика нет.

Нет основного обязательства, а значит, не может появиться и акцессорное в виде залога. Либо казахстанский банк не может стать залогодержателем на полную сумму кредита, так как он выдал только часть кредита.

Кроме того, если дочерний банк не выдавал кредит, он не сможет выступать залогодержателем — агентом по обеспечению из-за ограничений банковского законодательства. Казахстанские банки могут осуществлять строго ограниченные виды деятельности (т.е. заниматься только «банковской деятельностью»), в число которых услуги агента по обеспечению не входят.

В результате договор залога может быть признан недействительным. Поэтому мы рекомендуем изначально структурировать сделку так, чтобы казахстанский банк тоже участвовал в сделке в качестве сокредитора (т.е. выдал какую-то часть кредита), а не просто агента по обеспечению.

Если казахстанская «дочка» иностранного банка выдает часть займа совместно с российским головным банком, описанный риск уменьшается, так как сам дочерний банк также является кредитором и казахстанское законодательство ему прямо разрешает выступать залогодержателем.