16 ноября 2011 года был принят новый Федеральный закон о внесении изменений в (i) Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»[1] (далее – «ЗСИ») и (ii) статью 6 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»[2] (далее – «ЗИИ») (далее – «Изменения»). Изменения вступают в силу 18 декабря 2011 года.
Далее приводится описание основных Изменений.
Исключения из перечня стратегических видов деятельности
Изменения предусматривают следующие исключения из перечня так называемых «стратегических» видов деятельности согласно ЗСИ:
(i) лицензируемая деятельность в области криптографии, осуществляемая банками, в уставном капитале которых отсутствует доля российского государства; и
(ii) эксплуатация радиационных источников компаниями в гражданском секторе, для которых указанная деятельность не является основной.
Основанием для введения указанных исключений послужила практика применения ЗСИ, которая привела к непредсказуемым результатам и замедлила рост инвестиций в отрасли, которые в действительности не имели существенного значения для обороны и безопасности государства, но тем не менее, подпадали под действие ЗСИ.
Например, для обеспечения безопасности передачи данных российские банки, как правило, используют специальное программное обеспечение для шифрования информации, что требует наличие лицензии по российскому законодательству. Когда несколько лет назад ЗСИ вступил в силу, это означало, что все российские банки стали считаться «стратегическими» в соответствии с ЗСИ. Все это привело к многочисленным бюрократическим барьерам для иностранных инвесторов, заинтересованных во вложениях в российские банки. Сейчас Изменения устраняют эти барьеры, упрощая иностранное инвестирование в российский финансовый сектор.
Похожая ситуация складывалась со многими медицинскими учреждениями, производителями медицинского оборудования, энергетическими компаниями, производителями питьевой воды, пищевых и иных продуктов, и сельскохозяйственными компаниями, которые регулярно используют радиационные источники в своем производстве. До настоящего момента ЗСИ сдерживал инвестирование в эти важнейшие отрасли экономики. Сейчас Изменения признают не стратегической деятельность по эксплуатации радиационных источников, которая не является основной для компании.
Несомненно, приветствуется такой шаг вперед на пути сужения сферы действия ЗСИ. Тем не менее, Изменения сформулированы так, что могут привести к определенным проблемам их толкования инвесторами.
Что еще более важно, очень жаль, что Изменения не затронули другие отрасли, в которых иностранные инвестиции могли бы сыграть полезную роль в подъеме российской экономики. Для России крайне необходимо более ориентироваться на рост внутренней экономики, чем на экспорт природных ресурсов. Тем не менее, ЗСИ продолжает замедлять иностранные инвестиции.
Как пример, Изменения не затронули нормы ЗСИ, которые отрицательно влияют на иностранные инвестиции в российских производителей пищевой и химической промышленности. Перечень видов стратегической деятельности продолжает включать в себя использование определенных видов возбудителей инфекционных заболеваний. Лицензии на ведение такой деятельности часто имеют производители продуктов питания (например, молочная промышленность) и/или химические заводы. Также, не только банки используют криптографические средства для защиты важной финансовой информации. Их в своей деятельности используют и страховые компании, и на сегодняшний момент страховщики все еще подпадают под действие ЗСИ. Хочется надеяться, что в свете необходимости в привлечении иностранных инвестиции, российские законодатели продолжат дальнейшее рассмотрение ЗСИ с целью сокращения сферы его действия.
Тест контроля для стратегических предприятий- недропользователей
Изменения предусматривают увеличение порогового значения установления контроля для стратегических предприятий, которые владеют лицензиями на право пользования участками недр федерального значения, с 10% до 25% (в отношении как голосующих акций, так и органов управления).
В результате, (i) иностранные частные инвесторы должны будут подавать ходатайство согласно ЗСИ только в случае приобретения 25% или более в стратегических предприятиях-недропользователях; и (ii) иностранным государственным инвесторам разрешено приобретать до (математически менее чем) 25%[3] в стратегических предприятиях-недропользователях (вместо текущего предела ниже 10%). Однако, иностранные государственные инвесторы все еще обязаны обращаться за получением согласия на приобретение свыше 5% в стратегических предприятиях-недропользователях.
Другое смягчение требований в отношении стратегических предприятий-недропользователей касается приобретения дополнительного акционерного капитала в стратегическом предприятии-недропользователе, если иностранному инвестору в таком предприятии уже принадлежит 25% или более. В настоящее время любое приобретение дополнительного акционерного капитала в такой компании требует получения разрешения, предусмотренного ЗСИ. Согласно Изменениям, такое разрешение более не понадобится, если приобретение дополнительного акционерного капитала не повлечет увеличения доли иностранного инвестора в компании (например, выкуп акций компании, в котором текущие акционеры участвуют пропорционально или корпоративная реструктуризация, в результате которой не меняется процент участия).
Сделки между предприятиями, контролируемыми Российской Федерацией и/или российскими гражданами
Как многие помнят, основной целью ЗСИ является регулирование иностранных инвестиций в российские стратегические отрасли. Тем не менее, ЗСИ был сформулирован так широко, что охватывал и приобретения хозяйственными обществами, контролируемыми в конечном счете российскими инвесторами (например, через оффшорные компании или компании, чьи группы лиц включают иностранные компании). Так, если приобретателем выступала иностранная компания или приобретатель контролировался иностранной компанией, для совершения такой сделки автоматически требовалось получение разрешения, предусмотренного ЗСИ, даже несмотря на то, что конечным бенефициаром, контролирующим приобретателя, могло быть российское лицо. (По различным причинам для большинства российских инвесторов является обычной практикой размещать свой капитал в России с использованием оффшорных структур).
Еще более спорным сценарием была ситуация, когда иностранные компании в группе приобретателя не приобретали в результате сделки никаких прав на приобретаемое стратегическое предприятие. Однако даже в этом случае российская судебная практика подтвердила (например, дело ТГК-2), что простое присутствие иностранной компании в группе приобретателя требует ходатайства по ЗСИ, даже несмотря на то, что такая иностранная компания не приобретает никаких прав в отношении приобретаемого стратегического предприятия.
Сейчас Изменения частично разрешают этот конфликт путем исключения из сферы применения ЗСИ сделки между хозяйственными обществами, контролируемыми или (i) Российской Федерацией или (ii) российскими гражданами (являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации и не имеющими двойного гражданства).
Полагаем, что из текста Изменений следует, что исключение охватывает только сделки между российскими лицами, но не сделки по приобретению контролируемыми российскими лицами покупателями у контролируемых иностранными лицами продавцов. Представляется, что в отношении таких сделок согласие, предусмотренное ЗСИ, будет продолжать требоваться. Цель оставления таких сделок в рамках ЗСИ неясна, хотя мы предполагаем, что это упущение законодателей, которое, как хочется надеяться, будет в будущем исправлено.
Исключения для «квалифицированных» международных финансовых организаций
ЗСИ и ЗИИ налагают гораздо больше обременительных обязанностей, связанных с обращением за разрешением на совершение сделок, на иностранных государственных инвесторов (по сравнению с частными иностранными инвесторами). В частности, как многие знают, иностранные государственные инвесторы должны были обращаться за получением предварительного согласия Правительственной комиссии в случае приобретения (i) более 25% голосующих акций и/или иных прав, позволяющих блокировать решения органов управления в стратегическом предприятии или любом ином российском хозяйственном обществе; либо (ii) более 5% голосующих акций в стратегическом предприятии-недропользователе.
Сейчас Изменения отменяют требование о получении такого согласия для так называемых «квалифицированных» международных финансовых организаций («КМФО»). Вкратце это означает, что: (i) ограничения ЗИИ более не применяются к КМФО; и (ii) ограничения ЗСИ применяются к КМФО только в отношении запрета на приобретение контроля над стратегическим предприятием / стратегическим предприятием-недропользователем. Другими словами, анализ соответствующих структур сделок будет и дальше необходим для определения того, имеет ли место приобретение контроля над стратегическим предприятием / стратегическим предприятием-недропользователем.
Перечень КМФО требует одобрения Правительством. Это означает, что соответствующие исключения станут действующими только после принятия Правительством соответствующего постановления. В соответствии с определением КМФО, данным в Изменениях, можно ожидать, что перечень будет включать такие организации, как EBRD и IFC.
Изменения в процедуре
В заключение, Изменения также предусматривают изменения в процедуре рассмотрения ходатайств, предусмотренных ЗСИ. В дальнейшем помимо заключения ФСБ (относительно угрозы национальной безопасности, Министерство обороны РФ также будет выдавать заключение (относительно угрозы, создаваемой предполагаемой сделкой для обороны страны).
Изменения также увеличивают срок подписания соглашения между ФАС и иностранным инвестором о выполнении условий, установленных Правительственной комиссией, с 20 до 30 дней, предусматривая возможность продления такого срока еще на 14 дней.
[1] Федеральный закон от 29 апреля 2008 года № 57–ФЗ (с изменениями).
[2] Федеральный закон от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ (с изменениями).
[3] Данный критерий основан на положениях российского корпоративного права, в соответствии с которыми держатели менее чем 25% акций (например, 24,99%) не будут иметь права блокировать определенные важные корпоративные решения.
| 