Комментарии

Совершая сделку по приобретению бизнеса и созданию совместных предприятий («СП»), стороны заключают КД. Согласование КД с Федеральной антимонопольной службой («ФАС») нужно, если одновременно соблюдены следующие условия:

• превышены пороговые значения по объему активов, выручки либо стоимости сделки;
• предусмотрены положения о неконкуренции либо приобретении прав, позволяющих определять условия предпринимательской деятельности.

Рассмотрим кейсы, связанные со вторым условием. 

Кейс 1. Положения КД о неконкуренции между конкурентами на товарном рынке

Положения о неконкуренции подразумевают, что одна из сторон КД обязуется в течение определенного периода не осуществлять прямо или косвенно деятельность, конкурирующую с деятельностью общества, в отношении которого заключается КД, что в некоторых ситуациях может привести к ограничению конкуренции на товарном рынке. 

Наличие положений о неконкуренции в КД между субъектами-конкурентами (как фактическими, так и потенциальными) допускается, если соблюдаются следующие требования:

•  положения соответствуют целям СП (например, объединение усилий по продвижению товаров или услуг на рынке или создание единой логистической системы и т.д.);
• есть ограничение товарным рынком СП (отсутствуют договоренности по иным товарным рынкам);
• ограничен срок, необходимый для окупаемости проекта (обычно 5 лет) и получения прибыли (в течение 1-2 лет после достижения окупаемости);
• отсутствуют положения об обмене информацией, которые могут привести к ограничению конкуренции;
• отсутствуют безусловные обязательства сторон и их аффилированных лиц не участвовать в конкурирующей с СП деятельности (при этом безусловными не являются обязательства сначала предложить СП искомый проект или обязательства уведомить о намерении участвовать в таком проекте).

! Однако ФАС подчеркивает: условия о неконкуренции оцениваются антимонопольным органом индивидуально для каждого конкретного случая.

Кейс 2. Положения КД о неконкуренции между неконкурентами

В соответствии с судебной практикой в случае, если стороны, которые не являются конкурентами, не подали ходатайство в ФАС о получении согласия на заключение КД, это не будет являться основанием для привлечения их к ответственности, поскольку анализ конкуренции и доказывание факта ее нарушения является прерогативой антимонопольного органа.

Кейс 3. Приобретаются права, позволяющие определять условия осуществления предпринимательской деятельности

В законе для определения контроля указаны следующие критерии:

• распоряжение более чем 50% голосов
• осуществление функций исполнительного органа.

Помимо них ФАС выделяет следующие:

• КД включает условия, в силу которых одна из сторон получает возможность блокировать принятие стратегических решений на общем собрании (право «вето»). В этом случае такой участник – сторона КД может получить права, позволяющие определять условия осуществления предпринимательской деятельности общества (так называемый негативный контроль). 
• Получение приобретателем права назначать единоличный исполнительный орган или более 50% коллегиального исполнительного органа объекта экономической концентрации (при условии, что основные вопросы деятельности общества требуют простого большинства голосов)
• Получение приобретателем права по своему усмотрению давать обязательные для исполнения указания объекту экономической концентрации. В частности, в КД может быть установлено, что вопросы ведения предпринимательской деятельности определяются конкретным лицом.

Чем грозит непредставление/несвоевременное представление ходатайства в ФАС?

Назначается административный штраф от 300 до 500 тыс. руб. Кроме того, сделка может быть оспорена антимонопольным органом. Эти меры ответственности могут применяться одновременно, как следует из разъяснений ФАС и судебной практики. 

Важно не забывать и о репутационном риске: информация о санкциях ФАС публикуется в общем доступе.

Заключение КД - частая практика при структурировании бизнес-договоренностей, учитывайте все риски и тонкости антимонопольных аспектов. Специалисты О2Consulting готовы помочь и проконсультировать по вопросам их применения.