Комментарии

О недопустимости формализма, превращающего материальный состав в формальный

Данная статья написана в продолжение темы по использованию «клише» при изготовлении судебных актов[1]. Автор получил большое количество откликов на данную статью. И один из них мы полагаем процитировать, предваряя данную статью:  «С лингвистических позиций любое клише - это знак либо реального, либо имитируемого  отсутствия мыслей, а причины  для такой имитации могут быть весьма вескими. «Изготавливать» судебные решения по схеме - избыточно многословный пересказ фабулы дела + несколько ссылок на закон + клише, которые составитель текста сочтет уместными  и «умными» + непонятно откуда взявшаяся резолютивная часть - увы, стало обыкновением,  и в последние лет десять-двенадцать  по нарастающей. Да, безусловно, это нарушение процессуального закона. Но вместе с тем и демонстрация недостаточной квалификации, профессионального выгорания от чрезмерных  нагрузок, сервильности, пресловутого «ну все же так делают» и т.д., и т.п. Перечислять можно так же долго, как и сами клише…»[2].

Поскольку судебные акты – это зеркало осуществления правосудия, мы полагаем, что судьи должны уметь писать мотивированные судебные акты[3]. Формализм при осуществлении правосудия представляет угрозу конституционным правам, подрывая доверие к судам и правопорядку.

Особенно остро, на наш взгляд, стоит вопрос о судебном формализме в делах об оспаривании постановлений о привлечении к административной  ответственности. В данной статье более подробно рассмотрим данную проблему в сфере антимонопольных правоотношений.

 При привлечении к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, после того, как Решение об установлении нарушения антимонопольного законодательства уже прошло судебную проверку, антимонопольные органы, как правило, все доводы отклоняют ссылкой на преюдицию, что все уже предрешено в судебных актах о проверки законности Решения антимонопольного органа. Суды, тоже охотно отвергают все доводы, соглашаясь на преюдицию.  

Однако, использование термина «преюдиция» не совсем удачно, поскольку в ст. 69 АПК РФ, раскрывающей основания освобождения от доказывания, указывается, что «обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица». Соответственно, данное положение отнюдь не означает, что лицо, участвующее в деле не может их оспаривать, то есть, в АПК РФ не предусмотрена преюдиция, а лишь презумпция истинности фактов, установленных вступившим в законную силу судебным актом. Причем эта презумпция вполне преодолима[4], но бремя приведения доказательств, оспаривающих данную презумпцию, лежит на заинтересованной стороне[5].

Это подтверждается разъяснениями данными в п.61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства": «наличие акта антимонопольного органа, содержащего вывод о нарушении ответчиком антимонопольного законодательства, не исключает права ответчика представить суду доказательства, опровергающие данный вывод».

Тем более, что в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях, вопрос ни о преюдициальности, ни об обязательности судебных актов арбитражных судов не определен.

При этом, как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, «…Вводя административную ответственность за противоправные деяния, законодатель, в силу имеющейся у него дискреции может по-разному, в зависимости от существа охраняемых общественных отношений, конструировать составы административных правонарушений и их отдельные элементы. В частности, закрепляя признаки объективной стороны правонарушения, он не лишен возможности использовать для этого различные приемы юридической техники, в том числе как разделительные (альтернативные), так и соединительные (кумулятивные) способы описания образующих объективную сторону действий (бездействия), подтверждением чему могут служить диспозиции целого ряда норм, содержащихся в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях и в принятых в соответствии с ним законах субъектов Российской Федерации. Это, однако, само по себе не означает автоматического придания составообразующего значения каждому из таких признаков в отдельности либо их совокупному наличию. Адекватное уяснение объективной стороны административного правонарушения предполагает необходимость их оценки не только в соотношении друг с другом и с признаками иных входящих в состав правонарушения элементов, но и во взаимосвязи с находящимися под защитой административной ответственности нормами и правилами (Определение Конституционного Суда РФ от 09.04.2024 N 827-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Куниной Олеси Викторовны на нарушение ее конституционных прав частью 1.1 статьи 6.7 Закона города Москвы "Кодекс города Москвы об административных правонарушениях").

Соответственно, при рассмотрении дела о проверке постановления о привлечении к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, вполне можно приводить доводы, как опровергающие вывод антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства, так и о неправильной квалификации правонарушения.

Так, например, в ходе защиты по одному из дел, мы указывали, что квалификация нарушения по ч. 2ст.14.31 КоАП РФ является ошибочной. В частности, доказывали, что у лица, привлеченного к ответственности не было умысла ограничивать конкуренцию при заключении договоров коммерческой концессии, но и что заключение таких договоров не привело к реальному ограничению конкуренции.

В частности, указывалось, что сам по себе факт, что лица, обратившиеся в ФАС РФ с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства, не только не пострадали от «нарушения», а наоборот данные лица за период вменяемого правонарушения - 2018–2021 гг., нарастили объёмы реализации – они выросли практически вдвое, исключал квалификацию по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ. Причем это доказывалось сведениями данных заявителей. По нашему мнению, это доказывало, что отсутствие ограничения конкуренции, в связи с беспрепятственностью их входа на товарный рынок РФ в качестве нового производителя.

Мы полагали, что в данном случае очевидно, что нет состава, предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, что является основанием для отмены Постановления ФАС РФ.

Напомним, что в данной норме предусмотрена ответственность за «Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации…».

Представление доказательств об отсутствии таких правовых последствий, как недопущение, ограничение или устранение конкуренции должно было исключать квалификацию по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Неожиданно вместо добросовестной оценки данного довода суд[6] использовал набор судебных клише: «Все доводы заявителя по настоящему делу являются безосновательными и направлены не на соблюдение им действующего законодательства, а исключительно на изыскание всевозможных способов ухода от административной ответственности, за установленное административным органом правонарушение»[7]; «Рассматриваемое правонарушение является формальным, в связи с чем, представляет угрозу охраняемым общественным отношениям независимо от наступления каких-либо негативных материальных последствий… состав административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.31 КоАП России, является формальным и не требует наличия ущерба, а выражается в пренебрежительном отношении лица к исполнению публично-правовых обязанностей, установленных действующим законодательством»[8].

Суды, использовав клише, даже не заметили, что превратили своим «толкованием» материально-правовой состав в формальный, подменив волю законодателя, что, к сожалению, не редкость[9].

Безусловно, такое толкование является ошибочным, но подхода к ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, как предусматривающей формальный состав, очень часто придерживаются антимонопольные органы[10].

Формальные составы — это те составы, в объективную сторону которых не включаются в качестве обязательных признаков общественно опасные последствия.

Однако именно наличие тех или иных последствий является критерием для разграничения нарушения по ч. 1 и ч 2 ст. 14.31 КоАП РФ: «Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции».

Надо отметить, что даже в Разъяснении Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 11) (далее – Разъяснения) на это обращается внимание:

«…последствия в виде ограничения конкуренции и последствия в виде ущемления интересов влекут разную административную ответственность (за исключением случаев совершения правонарушения субъектом естественной монополии, ответственность которого предусмотрена в любом случае частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ)), и при этом административная ответственность в случае ограничения конкуренции является более строгой.

В связи с этим, при применении пунктов 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства следует определиться с вопросом о том, к каким последствиям приводят или могут привести рассматриваемые действия (бездействие): к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, либо к ущемлению интересов других лиц либо неопределенного круга потребителей (за исключением указанных выше случаев, когда рассматривается дело в отношении субъектов естественных монополий)».

 Президиум ФАС России в данных разъяснениях также указывает, что «Особое внимание следует уделять вопросам доказывания, поскольку они имеют непосредственное влияние на правильность квалификации деяния… Формальный подход, состоящий исключительно в декларировании угрозы наступления последствий … без надлежащего доказывания такой угрозы, недопустим».

Полагаем, что из данных разъяснений антимонопольного органа со всей очевидностью следует, что ФАС РФ не полагает состав ст. 14.31 КоАП РФ формальным. 

Более того, в части 2 ст. 14.31 КоАП РФ также предполагается установление последствий в зависимости от того, что было результатом таких действий недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо только возможность недопущения, ограничения или устранения конкуренции – поскольку именно это и будет определять размер плавающей санкции данной статьи.

Надо отметить, что Конституционный Суд РФ также полагает состав материально правовым – связанным с наличием причинно-следственной связи с действиями нарушителя и снижением уровня конкуренции:

«…хозяйствующий субъект может быть признан нарушившим запрет, содержащийся в главе 2.1 «Недобросовестная конкуренция» Федерального закона «О защите конкуренции», лишь при наличии причинно-следственной связи между его действиями и снижением (реальной возможностью снижения) уровня конкуренции как на конкретном рынке товаров, работ, услуг, так и на рынках, с ним экономически связанных, если такие действия совершены умышленно, причем умыслом нарушителя охватывались и возможные либо фактически наступившие последствия (Постановление Конституционного Суда РФ от 17.02.2022 № 7-П «По делу о проверке конституционности статей 14.8 и 51 Федерального закона «О защите конкуренции» в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «Медэксперт»).

Таким образом, из статьи 14.31 КоАП РФ следует, что одним из критериев разграничения квалификации действий хозяйствующих субъектов, влекущих административную ответственность, является наличие результата от противоправных действий в виде таких негативных последствий, как недопущение, ограничение или устранение конкуренции (часть 2) либо отсутствие такого результата (часть 1). При этом факт ограничения или потенциальной возможности ограничения конкуренции всегда должен подтверждаться соответствующими доказательствами в виде фактических обстоятельств, выражающихся в снижении доли на рынке какого-либо участника, снижении объемов производства и т.п.

Можно утверждать, что толкование ст. 14.31 КоАП РФ, как предусматривающей формальный состав, влечет ошибочное определение предмета доказывания по делу и исключения из обязанности суда установления обстоятельств, которые должны были быть обязательно включены в предмет доказываниядля правильной квалификации: в частности выявления наличия результата от действий лица, привлеченного к рассмотрению дела, в виде таких негативных последствий, как недопущение, ограничение или устранение конкуренции (часть 2 ст. 14.31 КоАП РФ) либо отсутствие такого результата (часть 1 ст. 14.31 КоАП РФ).

Не можем не отметить, что совсем недавно аналогичный момент, когда суды своим толкованием превращали материальный состав в формальный состав, дошел до Конституционного Суда РФ.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 05.03.2024 N 9-П "По делу о проверке конституционности части 2 статьи 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью "Газпромнефть - Смазочные материалы" и общества с ограниченной ответственностью "ВИРЕМ РУС", было обращено внимание на то, что трансформация состава административного правонарушения в формальный, является недопустимой.

Конституционный Суд РФ в данном Постановлении счел, что подходы судов, при том, что в действующем правовом регулировании установлен соответствующий состав административного правонарушения как материального, нарушают вытекающие из Конституции Российской Федерации принцип верховенства закона (статья 15, часть 2) и запрет возлагать ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением (статья 54, часть 2), а также принцип поддержания доверия к закону и действиям государства (преамбула; статья 75.1).

Такой подход, порождает у нас ожидания, что ФАС РФ вполне сможет скорректировать практику антимонопольных органов ч. 2 ст.14.31 КоАП РФ, исключив из правоприменения толкование ее в качестве устанавливающей формальный состав.

Впрочем, лица, пострадавшие от такого правоприменения, не обязаны ждать изменения подхода ФАС РФ и могут предпринимать действия по восстановлению толкования ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, как предусматривающей материальный состав, в своих жалобах в вышестоящие инстанции. Тем более, что изменение практики всегда обращено на будущее время, и не будет восстанавливать уже нарушенные права. Обращение же в вышестоящие инстанции и даже в Конституционный Суд РФ может быть средством восстановления нарушенных прав.

Султанов Айдар Рустэмович, адвокат, кандидат юридических наук, Заслуженный юрист Республики Татарстан, Руководитель Представительства Пепеляев групп в Республике Татарстан a.sultanov@pgplaw.ru    Россия: 125047, г. Москва, ул. 3-я Тверская-Ямская, д. 39, стр. 1

[1] Султанов А.Р. О негативных последствиях использования "клише" для судебных актов// КонсультантПлюс

[2] Губаева Т.В. кандидат филологических наук, доктор юридических наук.

[3] Кудрявцева Е.В., Прокудина Л.А.  Как написать судебное решение. М. 2017. 265 с.

[4]Такой подход, проявлен в свежем Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 05.04.2024 N 306-ЭС23-24623 по делу N А12-19911/2022

[5]Султанов, А. Р. Вопросы межотраслевой преюдиции / А. Р. Султанов // Адвокат. – 2011. – № 6. – С. 34-42. – EDN NVXNGN

[6] Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2023 по делу N А40-252024/2022-144-1893.

[7]Данное судебное клише мы обнаружили в более чем в 3000 судебных актов арбитражного суда г. Москвы

[8]Использование данного клише с различными модификациями и компоновками значительно шире - насчитав более нескольких десятков тысяч судебных актов, мы решили остановиться…

[9]Султанов А.Р. О негативных последствиях использования "клише" для судебных актов// КонсультантПлюс

[10]В КонсультантПлюс мы нашли более 100 решений антимонопольного органа с таким толкованием ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ и более 60 судебных актов в которых также отражен такой подход антимонопольного органа.

Прочитавших: 371

Топ-5 самых читаемых Новостей за последние 30 дней:

Новости

VERBA LEGAL получила 3 лицензии Казначейства Бельгии на сумму более 60 000 000€ в Euroclear  [881]

VERBA LEGAL укрепляет практику разрешения споров  [546]

К «Аронов и Партнеры» присоединился адвокат Игорь Михайлович, специализирующийся на защите по уголовным делам коррупционной и экономической направленности  [334]

Елена Констандина присоединилась к команде "Рустам Курмаев и Партнеры" и возглавила налоговую практику.  [305]

Эллина Быкова назначена партнером МКА «Аронов и Партнеры»  [225]