В данной статье анализируются некоторые налоговые аспекты использования сделок РЕПО с ценными бумагами, в качестве инструмента  привлечения финансирования для российских компаний.

Сделки РЕПО

Сделка РЕПО (от английского repurchase) представляет собой временный обмен ценных бумаг («ЦБ») на другие ЦБ или денежные средства по установленной стоимости. Сторона, заинтересованная в получении на время  денежных средств или ЦБ («Заемщик»), уплачивает предоставляющей стороне («Кредитору») вознаграждение («Вознаграждение»), которое, как правило, рассчитывается как установленный процент от суммы займа.

Сделки РЕПО  широко используются  фондовыми спекулянтами для заимствования ЦБ. Регулирующие органы применяют операции РЕПО для  поддержания ликвидности валютных и фондовых рынков. Помимо этого сделки РЕПО могут использоваться и как средство краткосрочного и среднесрочного финансирования компаний.

Основным преимуществом  РЕПО финансирования по сравнению с  кредитным, является более эффективная обеспечительная функция ЦБ, передаваемых Заемщиком временно в собственность Кредитору в обмен на финансовые средства.

Эффективность достигается за счет того, что Кредитор может в случае дефолта Заемщика реализовать полученные ЦБ по их рыночной стоимости и немедленно получить возмещение, в то время как в случае использования залога в качестве обеспечения кредита, процедура обращения взыскания на предмет залога и получения вырученных средств, громоздка и трудоемка. Рыночная ценность и ликвидность ЦБ, позволяют Кредитору пренебречь, до определенной степени рисками, связанными с личностью Заемщика.

Наличие в России множества холдинговых структур и банков с низким кредитным рейтингом, имеющих на балансе акции «голубых фишек» по номинальной стоимости и нуждающихся в оборотном капитале с одной стороны, а также новеллы российского налогового законодательства с другой, открывают широкие возможности для использования сделок РЕПО в качестве инструмента финансирования.

Налоговые Новеллы

До недавнего времени четкое налоговое регулирования сделок РЕПО отсутствовало в российском законодательство. Сделки РЕПО не могли рассматриваться в качестве инструмента финансирования аналогичного кредитованию, в связи с тем, что отчуждение ЦБ Заемщиком по их рыночной стоимости в первой части РЕПО вело к получению выручки, которая считалась  доходом Заемщика и подлежала обложению по обычной ставке налога на прибыль. Учитывая разницу между низкой балансовой стоимостью ЦБ, передаваемых в заем, и их рыночной стоимостью, сумма налога на возникающую разницу могла быть непомерно высокий.

Глава 25 Налогового Кодекса («НК») «Налог на прибыль организаций», вступившая в силу с первого января 2002 года, содержит статью 282 «Особенности определения налоговой базы по сделкам РЕПО с ценными бумагами». В соответствии с этой статьей средства, выплачиваемые/получаемые сторонами по сделкам РЕПО, в налоговых целях рассматриваются как средства, полученные/выплаченные по сделкам займа, а не как выручка от реализации эмиссионных ЦБ.

Доход от продажи ЦБ

«При продаже ЦБ по первой части сделки РЕПО, выручка не увеличивает налоговой базы Заемщика (Доходы (убытки))» (статья 282.3 НК). Это положение позволяет российским компаниям без каких-либо негативных налоговых последствий  производить отчуждение ЦБ в пользу Кредитора, даже если их балансовая стоимость намного ниже, чем цена установленная по сделке РЕПО. Взаимные обязательства сторон по обратной покупке ЦБ Заемщиком позволяют последнему сохранить контроль над ЦБ.

Налогообложение Вознаграждения

Положительная разница между покупной ценой по второй части сделки РЕПО и ценой, по которой ЦБ были проданы по первой части (которая является  Вознаграждением уплаченным Заемщиком Кредитору за предоставление денежных средств) считается для Заемщика «расходами по выплате процентов по привлеченным средствам, которые включаются в состав расходов» (статья 282.4.1 НК).

Следует обратить внимание на то, что к включению процентов  в состав расходов Заемщика, будут применяться все те же ограничения, которые установлены статьей 269 НК для обычных заемных операций[1].

Если же такая разница отрицательна, что может быть в случае если Заемщик кредитовал Кредитора ценными бумагами и получил от последнего Вознаграждение, то такая разница будет считаться для Заемщика «доходами в виде процентов по займу» (статья 282.4.2 НК).

Доходы (расходы) Кредитора по сделке РЕПО также квалифицируются как доходы (расходы) от предоставления займа. Если сумма, вырученная от продажи во второй части сделки РЕПО, превышает сумму уплаченную при покупке ЦБ от Заемщика, то такое превышение подлежит обложению как проценты от предоставления кредита (статья 282.5.1 НК). 

Если сумма окажется меньше, чем уплаченная при покупке ЦБ, то для налоговых целей будет считаться, что Кредитор понес расходы, связанные с получением ЦБ в долг и уплатой Вознаграждения Заемщику, которые могут быть включены в состав расходов (статья 282.5.2 НК).

Рыночная стоимость

Еще одним важным преимуществом использования налогового режима установленного статьей 282 НК для сделок РЕПО, является возможность избежания риска негативных последствий от применения к сделке положений статьи 40 НК.

В соответствии со статьей 40 НК, налоговый орган имеет право доначислить налог или финансовые санкции исходя из рыночной цены сделки, если заявленная цена ЦБ на 20% отклоняется от цены по идентичным сделкам Заемщика.

Обычно, Кредиторы приобретают ЦБ за 60-70% от их реальной рыночной стоимости. Если такая сделка не подпадает под статью 282 НК, то налоговый орган может применить к сделке рыночную стоимость ЦБ.

При структурировании сделки в соответствии со статьей 282 НК к сделке применяется «фактическая цена реализации (приобретения) ЦБ как по первой части РЕПО, так и по второй части РЕПО независимо от рыночной стоимости таких ЦБ на дату их передачи» (статья 282.8 НК), и рисков доначисления налогов не возникает.

Временные рамки

 Статья 282 НК вводит для сделок РЕПО ограничение по времени. Сделка РЕПО должна заключаться на срок не более 6 месяцев, с возможностью ее пролонгирования на срок, который, однако, должен истечь до конца отчетного периода.

В соответствии со статьей 285 НК “Отчетными периодами по налогу [на прибыль] признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года”, что означает возможность пролонгирования сделки РЕПО только до конца квартала в котором заканчивается шестимесячный период.

Увеличение периода финансирования возможно и путем заключения новой сделки РЕПО, немедленно, после окончания первой. Однако, перед сторонами неизбежно встанет вопрос фактического возврата денежных средств и ЦБ.

Неисполнение РЕПО

В случае если вторая часть сделки РЕПО не исполнена, то соответственно и налоговые последствия, применяемые к сделкам РЕПО не наступают. Средства, полученные Заемщиком от отчуждения ЦБ, будут считаться выручкой, подлежащей обложению налогом на прибыль по ставке 24%. Возникает риск коррекции цены сделки. Для Заемщика это может служить дополнительным стимулом к исполнению второй части сделки РЕПО.

Международные сделки РЕПО

Условия Договора РЕПО

Международные сделки РЕПО, как правило, оформляются на основе типовой документации разработанной международными ассоциациями участников фондового рынка[2]. Некоторые положения такой документации могут быть неоднозначно истолкованы российским налоговыми органами при проверке сделок РЕПО на соответствие требованиям статьи 282 НК и правильности применения налоговых последствий.

Формальное несоответствие условий сделки РЕПО требованиям статьи 282 НК может послужить основанием для квалификации таких сделок не как РЕПО, а каким-либо иным образом, что может привести к непредсказуемым налоговым последствиям.

Так, например, типовая документация  предусматривает ежеквартальную выплату процентов Заемщиком за полученные денежные средства по сделке РЕПО, в то время как статья 282 НК, хотя и квалифицирует доходы, получаемые Кредитором как проценты, однако, презюмирует их единовременную уплату вместе с выкупной ценой по второй части сделки. 

Следует быть готовым объяснить налоговым органам, что требование статьи 282 НК о том, что выкупная цена должна быть установлена договором РЕПО изначально, может удовлетворяться наличием в договоре механизма определения выкупной цены, что вполне допустимо в соответствии с действующим гражданским законодательством РФ.

Серьезный вопрос возникает в отношении налоговой квалификации  корректировочных выплат (margincalls), как правило, содержащихся в договорах РЕПО составленных на основе типовой документации. Такие договоры  предусматривают возможность Кредитора требовать от Заемщика возврата части уплаченных средств, в случае если рыночная стоимость приобретенных по первой части ЦБ опустится ниже установленного договором уровня. И наоборот, Кредитор может быть обязан предоставить Заемщику денежные средства на сумму превышения рыночной стоимости ЦБ сверх установленного договором уровня.

Статья 282 НК никак не квалифицирует подобные выплаты. В случае одноразовых коррекционных выплат стороны могут попытаться представить такие выплаты как дополнительную или отсроченную выплату Кредитором в пользу Заемщика по первой части сделки РЕПО - в случае превышения рыночной стоимости ЦБ установленного договором уровня, или как предоплату Заемщиком по второй части РЕПО - в случае понижения рыночной стоимости ЦБ.

Однако в случае если коррекционные выплаты происходят несколько раз в период действия договора, как в одну, так и в другую сторону, то квалификация таких выплат как отсроченной оплаты или предоплаты будет затруднительна.

Таким образом, в настоящих условиях, когда налоговое регулирование сделок РЕПО находится в зачаточном состоянии, чтобы не подвергать риску налоговую квалификацию договора РЕПО, желательно, чтобы договор максимально отвечал требованиям, и использовал термины установленные Налоговым Кодексом для подобного вида сделок, и по возможности не предусматривал сложных механизмов коррекции и расчетов между сторонами.

Выплата доходов за рубеж

Поскольку доходы иностранного Кредитора, который не имеет постоянного представительства в РФ, от операций РЕПО приравниваются к процентам от предоставления кредита (статья 282.5.1 НК), при выплате таких процентов российский Заемщик обязан удержать налог на доходы по ставке 20% (статья 309.1.3 и 284.2.1 НК).  Такая ставка, однако, может быть уменьшена, если Кредитор является налоговым резидентом государства, с которым РФ имеет договор об избежании двойного налогообложения, и который предусматривает соответствующее уменьшение ставок (статья 312.1 НК).

В случае дисквалификации сделки РЕПО и признании ее комбинацией двух встречных договоров купли продажи ЦБ, или просто признании ее несоответствующей требованиям статьи 282 НК, доходы Кредитора от реализации ЦБ Заемщика по второй части сделки, будут считаться доходами от реализации эмиссионных ЦБ российских компаний, с которых российский Заемщик должен  удержать налог по ставке 20%[3] в случае если акции эмитированы компанией,  более 50% активов которой состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории РФ.

Многие договоры РФ с иностранными государствами об избежании двойного налогообложения, также обуславливают освобождение доходов иностранных продавцов от реализации ценных бумаг от налогов, не превышением 50%-го порога недвижимого имущества, которое компания- эмитент акций имеет на своем балансе.

В случае дефолта российского Заемщика и реализации ЦБ Кредитором третьим лицам – нерезидентам, не являющимся зарегистрированными налогоплательщиками в РФ по цене превышающей покупную, удержание налога с полученного дохода невозможно осуществить технически.  В случае если продажа ЦБ происходит через иностранную биржу, статья 309.5 НК напрямую освобождает полученные доходы Кредитора от российского налога на доходы.

Заключение

Национальное право постепенно воспринимает  механизмы налоговой квалификации различных финансовых сделок, разработанные в странах с развитой финансовой инфраструктурой, и инкорпорирует их в действующее налоговое законодательство. Зачастую (как в случае с регулированием сделок РЕПО) в процессе прямого копирования соответствующих норм из зарубежных нормативных актов, регулирование становятся упрощенными и не учитывают всех существующих аспектов финансовых сделок.

В любом случае появляющиеся нормы существенно расширяют спектр возможных сделок  для российских налогоплательщиков работающих на финансовых и фондовых рынках. Расширение правоприменительной практики также будет способствовать развитию и совершенствованию существующего законодательства.  

---

---