Комментарии

В данной статье речь пойдет об особенностях отношений, связанных с получением в концессию одной из категорий имущества, режим использования которого инвестором регулируется теперь Федеральным закон «О концессионных соглашениях».

21 июля 2005 года Президентом был подписан Федеральный закон «О концессионных соглашениях» № 115-ФЗ (далее по тексту – Закон). Данный закон долго ждали, особенно основные участники реформирования жилищно-коммунального хозяйства страны, в том числе и потому, что он был призван обеспечить права инвестора, пришедшего в данный сектор экономики.

В данной статье речь пойдет об особенностях отношений, связанных с получением в концессию одной из категорий имущества, режим использования которого инвестором регулируется теперь и названным Законом, а именно об объектах жилищно-коммунального хозяйства. В подп. 10, 11 п. 1 ст. 4 Закона данные объекты определены как недвижимое имущество, входящее в состав объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии, а также системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий.

Для каждого специалиста, который в течение последних трех-пяти лет серьезно задумывался о том, какую конструкцию предложить потенциальному инвестору в секторе жилищно-коммунального хозяйства, безусловно, выход данного закона рассматривался как событие, если не эпохальное, то как минимум значимое, которое может существенным образом изменить уже сложившуюся систему отношений.

Рассматриваемый Закон определил концессионное соглашение как смешанный договор, заключаемый по итогам конкурса на право заключение договора, между инвестором и собственником объекта, по которому инвестор-концессионер обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне, собственнику – концеденту, осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Безусловным плюсом для инвесторов является то, что выход Закона не связывает их предложенной конструкцией – концессионным соглашением, он не содержит ни для инвестора, ни для собственника ограничений для использования альтернативных вариантов взаимодействия. Кроме того, Закон дает возможность комбинирования в рамках одного соглашения условий различных договоров (доверительного управления, аренды, подряда с элементами договора на поставку товаров, работ, услуг для государственных нужд). Данный подход, достаточно либерален и, вероятно, объясняться тем, что реально уже в течение длительного времени существуют инвестиционные отношения, обличенные в самые различные формы договоров, в том числе и в сфере ЖКХ, и введение в текущий момент жесткой и исключительной модели отношений могло бы привести к дезорганизации рынка. Предложенный же вариант представляет сторонам возможность выработки наиболее приемлемых вариантов взаимоотношений. Однако появление указанного Закона, очевидно, приведет к формированию ряда тенденций в сфере ЖКХ.

Особенностью концессионного соглашения является то, что оно само по себе представляет собой конструкцию, предложенную для использования сложных объектов, эксплуатировать которые в силу ограничений законодательства или сложившейся естественно-монополистического среды в сфере оказания коммунальных услуг на конкурентной основе не всегда эффективно, либо невозможно. Именно поэтому при разработке предложений для инвестора, важно обратить особенное внимание на то, как законом определен объект концессионного соглашения.

В соответствии со ст. 4 Закона объектом концессионного соглашения может быть только недвижимое имущество. Это само по себе может привести к образованию следующих тенденций:

1. В рамках существующих комплексов ЖКХ будут выделяться отдельные объекты недвижимости, которые могут функционировать автономно и именно они будут передаваться на условиях концессионного соглашения инвестору. Данный подход зачастую наиболее приемлем, так как позволяет обеспечить постепенное «введение» инвестора в указанный сектор, гарантирует постепенное продвижение к демонополизации сектора, так как одновременно с основным эксплуатирующим субъектом (как правило, муниципальным унитарным предприятием) появляется концессионер.

2. Другой тенденцией может стать то, что муниципальные образования приступят к организации регистрации предприятий ЖКХ как имущественных комплексов, чтобы перейти к передаче в концессию всего предприятия целиком. Такая тенденция может проявиться в основном на объектах, на которых сложно выделить проблемный участок из общей системы производства в силу технической невозможности такого выделения (например, в деятельности муниципального водоканала). Также причиной указанного шага может стать нежелание иметь на территории одного муниципального образования нескольких лиц, ответственных за оказание услуг в сфере, допустим, теплоснабжения.

Отдельно хотелось бы остановиться на характеристике статуса субъектов концессионных отношений. Концедентом в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 5 Закона выступает государство или муниципальное образование – собственник объекта концессионных отношений. Согласно п. 4. ст. 3 объект концессионного соглашения должен находиться в собственности концедента и быть свободным от прав третьих лиц.

При применении данного положения на практике очевидно возникнет следующий вопрос. Какие процедуры должен будет осуществить собственник имущества до момента передачи в концессию сложных объектов, как то предприятие или несколько предприятий сферы ЖКХ, ряд из которых должен функционировать непрерывно: либо в течение всего календарного года, либо (в отношении объектов теплоснабжения) в течение отопительного сезона.

Указанные объекты, находящиеся в муниципальной или государственной собственности, в настоящее время либо закреплены на праве хозяйственного ведения за унитарными предприятиями, либо находятся в «муниципальной казне» и закреплены на праве оперативного управления за казенными предприятиями. То есть в отношении данных объектов существуют вещные права третьих лиц (унитарных предприятий). Поскольку указанные объекты предназначены для непрерывного снабжения организаций и физических лиц коммунальными услугами, существование момента, в котором объекты коммунального хозяйства были бы освобождены от прав третьих лиц и с их помощью продолжался бы процесс оказания услуг в коммунальной сфере, практически невозможно.

Очевидно, что в Законе недостаточно полно прописан момент прекращения прав субъектов, эксплуатирующих объекты ЖКХ в текущий момент, при их передаче по соглашению концессионеру. Одним из вариантов решения такого вопроса может стать указание на такой момент в типовых концессионных соглашениях, которые Правительство РФ должно будет утвердить в соответствии с п. 4 ст. 10 Закона.

Концессионер – индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица (подп. 2 п. 1 ст. 5 Закона).

Само по себе данное определение достаточно безлико, оно по большому счету говорит только о том, что данный закон не устанавливает специальных ограничений для лиц, изъявивших желание стать участником концессионных отношений. Однако сама природа концессионных отношений, связанная с тем, что концессионер должен с одной стороны обеспечить за свой счет реконструкцию объекта (соответственно, иметь определенную материальную базу), а, с другой стороны, осуществлять деятельность, связанную с использованием объекта (в рассматриваемом случае с объектом ЖКХ), говорит о том, что лицо, которое будет претендовать на статус концессионера, должно иметь соответствующую лицензию на эксплуатацию объектов ЖКХ, а также на деятельность, связанную с проектированием и строительством соответствующего объекта ЖКХ, либо обеспечить привлечение к исполнению концессионного соглашения третье лицо, имеющее соответствующую лицензию. Другим вариантом может быть выдвижение на конкурс не одного лица в качестве претендента на заключение концессионного соглашения, а нескольких организаций, связанных между собой договором простого товарищества.

Очевидно, что сфера ЖКХ достаточно консервативна и природа консерватизма в целом объяснима. Главное в данной сфере – обеспечение потребителя конечной услугой. В этой связи зачастую во главу угла ставится стабильность отношений, отодвигающая на второй план внедрение новых схем отношений и технологий. Данная предпосылка может в будущем привести к складыванию ряда тенденций, а именно:

1) к появлению на рынке специализированных организаций, имеющих полный комплекс лицензий, необходимых для осуществления концессионных соглашений (просто к участникам конкурса будут предъявляться соответствующие условия, для того, чтобы в реальности иметь дело только с одним ответственным лицом),

2) появление специального правового регулирования отношений между концессионерами и привлекаемыми ими субподрядными организациями (например, конкурсное привлечение), либо дополнительное правовое регулирование отношений между несколькими концессионерами, отношения между которыми регулируются договором простого товарищества.

Особое значение в правовом регулировании концессионных отношений занимает режим платежей и расходов, которые несет инвестор, в связи с передачей ему в концессию недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности. Одной из основных проблем прошедшего пятилетнего периода было отсутствие норм, закрепляющих защиту прав инвестора на осуществленные им финансовые вложения в имущество, находящееся «в казне» и передаваемое арендатору в пользование.

С одной стороны, всеми объективно признавалось, что необходимо обеспечить осуществление капитальных вложений в объекты ЖКХ, передающиеся во владение и пользование, но, с другой стороны, существовали объективные нормы-ограничения на порядок расчетов за пользование имуществом, находящимся «в казне». Любая плата за пользование казенным имуществом в соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 41 Бюджетного кодекса Российской Федерации относится к неналоговым доходам бюджетов соответствующего уровня. В связи с существованием принципов исполнения бюджета (казначейское исполнение бюджета, единство кассы) доходы бюджетов должны поступать напрямую на счета соответствующего казначейства в денежной форме. Таким образом, при использовании казенного имущества до недавнего времени ввиду отсутствия специального регулирования допускалось внесение платы за пользование государственным и муниципальным имуществом только в денежной форме.

В соответствии с п. 2 ст. 7 Закона в настоящее время концессионная плата может быть установлена в форме:

1) определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно в бюджет соответствующего уровня (далее – первая форма концессионной платы);

2) установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (вторая форма концессионной платы);

3) передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера (третья форма концессионной платы).

Таким образом, первая форма концессионной платы полностью вписывается в действующий БК РФ. Вторая форма ранее вообще была недопустима, так как по своей природе уходит корнями в договор простого товарищества, стороной по которому будет выступать государство или муниципальное образование в лице своих уполномоченных органов. В соответствии с общей нормой п. 2 ст. 1041 ГК РФ круг сторон договора простого товарищества строго ограничен. В связи с этим очевидно, что Законом в реальности установлено исключение из общей нормы.

С другой стороны, наличие второй и третьей формы концессионной платы легализует неденежную форму доходов от использования казенного имущества, а следовательно, вызывает потребность внесения соответствующих изменений в кодифицированный нормативный акт (БК РФ).

Отдельно необходимо обратить внимание на соотношение понятий «концессионная плата» и «осуществление капитальных вложений в объект концессионного соглашения. Их безусловно необходимо разграничить. Исчерпывающий перечень форм концессионной платы приводит к тому, что реально невозможно осуществлять внесение концессионной платы в форме капитальных вложений Уже приводившаяся норма п. 2 ст. 7 Закона имеет двойственной значение, так как, с одной стороны, не позволяет расширить объем капитальных вложений, а, с другой стороны, представляет возможность возложения на концессионера дополнительного обязательства – концессионной платы.

В соответствии с п. 10 ст.3 Закона имущество, созданное или приобретенное концессионером при исполнении концессионного соглашения и не являющееся объектом концессионного соглашения, является собственностью концессионера, если иное не установлено концессионным соглашением.

Данная формулировка делает необходимым точное определение и описание объекта в самом соглашении, так чтобы не возникало вопроса о том, входит ли то или иное улучшение имущество (отделимое или неотделимое) в объект концессии или нет. В условиях, когда в отношении недвижимого имущества, принадлежащего муниципальным образованиям, в ряде регионов России не то что права собственности не зарегистрированы, а зачастую просто уже в течение длительного времени не производилось банальной инвентаризации, данный вопрос для правоприменителя остается и будет оставаться одним из самых острых.

Отдельный вопрос о том, в каком порядке будет возмещаться сумма неотделимых улучшений, которые будут произведены концессионером и которые не будут входить в объект концессии. Здесь важен не столько факт невозможности указанного возмещения с точки зрения гражданского законодательства (в данном случае можно включить в концессионное соглашение отдельные положения об отделимых и неотделимых улучшениях, произведенных концессионером исходя из положений соответствующих статей главы 34 «Аренда» Гражданского кодекса РФ), сколько препятствия для указанного возмещения с точки зрения бюджетного законодательства (содержащиеся в ст. 6 БК РФ понятия субвенции и субсидии юридическим лицам не охватывают подобного рода расходование денежных средств из бюджета соответствующего уровня). В действительности, вполне возможно, будет иметь место своеобразная подмена отношений – выделенная субсидия или субвенция будет своеобразной формой расчетов с инвестором, либо указанных расчетов производиться не будет.

В связи с этим в самих концессионных соглашениях необходимо очень четко в разделе, характеризующем объект концессионного соглашения, определять его границы.

Особого внимания заслуживают нормы Закона, регулирующие срок концессионного соглашения.

Концессионное соглашение заключается исключительно по итогам конкурса на право его заключения. В соответствии со ст. 6 Закона срок действия концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и срока окупаемости таких инвестиций, других обязательств концессионера по концессионному соглашению. При таком определении срока, очевидно, что под каждое концессионное соглашение должен будет разрабатываться проект и бизнес-план. При чем достаточно затруднительной будет является оценка участником конкурса на право заключения концессионного соглашения возможности исполнения условий концессионного соглашения, так как закон позволяет участнику получать информацию об объекте только в письменном виде и далеко не каждый участник конкурса сможет получить возможность фактического ознакомления с объектом, его состоянием, экономическими и техническими условиями его эксплуатации. В условиях объективной непрозрачности такого сектора экономики как ЖКХ, в действительности, данный вопрос станет очевидной проблемой, вероятным решением которой может быть предоставление инвесторам, прошедшим предварительный отбор по конкурсу, проводить комплексное, а не только документальное исследование объекта.

В отношении оценки срока действия концессионного соглашения также важно законодательное определение момента вступления его в силу. Концессионное соглашение считается заключенным с момента его подписания (п. 4 ст. 36 Закона). Этим оно более напоминает договор доверительного управления и имеет большее преимущество по сравнению с договорами аренды недвижимого имущества, которые считаются заключенными только с момента государственной регистрации. Права владения и пользования концессионера на объект концессионного соглашения подлежат регистрации в качестве обременения. Аналогичная норма содержится и в п. 2 ст. 1012 ГК РФ в отношении прав доверительного управляющего недвижимым имуществом на объект доверительного управления. Отсутствие регистрации прав доверительного управляющего на объект недвижимого имущества приводит к недействительности сделки. Концессионное соглашение – сложный договор, к нему при отсутствии специального указания в Законе применяются нормы о специальных договорах, при этом в нем, безусловно, могут присутствовать элементы договора доверительного управления. Так что соответствующие правила должны быть учтены.

В связи с сохраняющимся огромным количеством объектов, находящихся в муниципальной собственности и так и не прошедших государственную регистрацию, вполне возможно что после заключения концессионного соглашения в течение длительного времени будет производиться регистрация права собственности концедента на объект, а потом уже и обременение указанного права в пользу концессионера. Следовательно, до момента регистрации обременения, может возникнуть вопрос о действительности самого концессионного соглашения при отсутствии регистрации обременения, так как специальной нормы по данному вопросу в Федеральном законе «О концессионных соглашениях» не содержится.

В заключении хотелось бы уделить особое внимание теме применения норм Закона в отношении комплексов ЖКХ средних и малых городов. Специфика последних заключается в следующем:

- ограничено число профессионалов, необходимых для организации осуществления эксплуатации конкретного имущественного комплекса;

- существует очевидная и конкретная потребность в сохранении преемственности в деятельности по эксплуатации конкретного объекта (это объяснимо даже с точки зрения обычной хозяйственной целесообразности);

- как правило, существует только одно единственное предприятие, оказывающее данный вид услуги ЖКХ.

Кроме того, как уже указывалось выше, деятельность по эксплуатации конкретного объекта водо-, газо-, тепло-, электроснабжения зачастую требует наличия соответствующей лицензии.

В таких условиях, организация, которая выигрывает конкурс, столкнется с очевидным уже сегодня комплексом проблем. Проблема первая – повышенный расход денежных средств на фонд оплаты труда работников, так как необходимо, с одной стороны, использовать предыдущий кадровый персонал, с другой стороны, для обеспечения эффективного управления и обеспечения контроля за производством и финансовыми потоками целесообразным будет введение в штат и представителей инвестора. Вторая проблема – повышенные расходы на перевод сотрудников из ранее осуществляющей деятельность по эксплуатации соответствующего имущества организации (как правило, эти расходы ложатся на инвестора). И наконец, третья проблема – возрастающие расходы на повышение квалификации персонала, так как в реальности не в каждом случае существует возможность привлечь работника, имеющего опыт работы на сравнимом объекте, из другого региона или найти его в этом же регионе.

Вероятно, несмотря на то, что несение данных расходов не обозначено в качестве обязательств концессионера в ст.ст. 8, 10 Закона, де-факто он будет вынужден их нести. В этих условиях, очевидно, в качестве основной тенденции будет сохраняться стремление к монополизации данного сектора экономики, так как реализация подобного рода масштабных действий, связанных в реальности со сменой бизнес-единицы, ответственной за оказание конкретной услуги по теплоснабжению, водоснабжению, водоотведению и т.п., требует серьезного как кадрового, так и финансового ресурса.

Другой очевидной проблемой конструкции «концессионное соглашение», напрямую касающейся средних и малых городов, является то, что подготовка к его заключению требует большой и дорогостоящей предварительной проработки. По большому счету, подготовка проекта новой котельной, теплопровода, системы отведения и т.п. – это отдельный объем работ, при чем как экономического (определение целесообразности строительства в конкретном районе котельной, работающей на мазуте), так и технического (разработка проекта, составление сметы и т.д.) характера. Разработать подобного рода документы за счет бюджета города – «миллионника», либо в ближайшем Подмосковье, вероятно все же значительно более реально, чем сделать то же самое где-нибудь в сибирском 150-тысячном городе, либо в отдельных муниципальных образованиях того же Подмосковья, но уже дальнего. Вероятно, затратность может стать одной из причин «пробуксовки» рассматриваемого закона.

В случае же, если указанной работы предварительно проведено не будет, то возникнут все те же проблемы относительно последующего разграничения права собственности на объект. Поэтому, вполне возможно, что «апробация» норм Закона в малых и средних городах России может затянуться.

Прочитавших: 10097

Топ-5 самых читаемых Новостей за последние 30 дней:

Новости

VERBA LEGAL укрепляет практику разрешения споров  [751]

Елена Констандина присоединилась к команде "Рустам Курмаев и Партнеры" и возглавила налоговую практику.  [678]

К «Аронов и Партнеры» присоединился адвокат Игорь Михайлович, специализирующийся на защите по уголовным делам коррупционной и экономической направленности  [660]

«Национальное Экспертное Бюро» в рейтинге крупнейших оценочных компаний RAEX 2024 г.  [643]

Эллина Быкова назначена партнером МКА «Аронов и Партнеры»  [635]