Комментарии

Действующее законодательство России, как и теория права, не содержит ни единого определения реорганизации, и уж тем более реструктуризации. Однако реструктуризация в том или ином объеме осуществляется сейчас во многих компаниях, независимо от их сферы деятельности и величины оборотов, и все они сталкиваются с похожими ситуация¬ми и возникающими правовыми рисками.

Если крупные производственные и энергетические компании (ти­па РАО ЕЭС) находятся на стадии завершения преобразований, то мно­гие средние российские компании по­ка только задумываются о том, какую стратегию им выбрать для оптималь­ного построения своего «холдинга» или о том, как легализовать «группу компаний».

Наиболее важный момент — при­нятие решения о проведении реструк­туризации всеми собственниками биз­неса или хотя бы большинством из них, так как именно они определяют тот результат, к которому придет биз­нес в результате реорганизации и про­ясняют, будут ли оспариваться реше­ния уполномоченных органов (советов директоров и общих собраний), а так­же как быстро произойдет утвержде­ние стратегии, кто войдет в «штаб» ре­организации, и все иные принципи­альные вопросы.

Возможно, в процессе такой подго­товки некоторые собственники при­мут решение расстаться и поделить бизнес, а не консолидировать его. Очень важно, чтобы такое решение было принято на подготовительном

этапе и впоследствии не тормозило движение.

В связи с отсутствием точной пра­вовой регламентации реструктуриза­ции как целостного процесса очень важно соблюдение требований законо­дательства на каждой стадии: подго­товки и созыва собраний; реализации преимущественного права; уведомле­ния кредиторов и передачи активов и обязательств (в том числе и по пере­даточным актам); подготовки докумен­тов для государственной регистрации.

К сожалению, даже менеджеры высшего звена отрицательно относятся к любым переменам, особенно направленным на глобальное изменение порядка их работы и взаимодействия с подчиненными. Поэтому важно не только создать положительную атмосферу для осуществления реструктуризации во взаимоотношениях с партнерами (грамотно построить PR-кампанию) и собственниками бизнеса, но поддерживать положи­тельный настрой в группе компаний. А для сохранности активов на период реорганизации мы рекомендуем огра­ничить полномочия соответствую­щих топ-менеджеров, ввести специаль­ные режимы заключения договоров и прописать регламенты подготов­ки всех документов, необходимых для оформления этапов реструктури­зации.

Причины реструктуризации

Какие же причины могут заставить собственников бизнеса начать его пе­рестраивать, задуматься о его продаже или, наоборот, планировать захват ближайших, более успешных конку­рентов?

1. Уменьшение объемов продаж — вызывает необходимость расширения рынка сбыта и создания региональной сети (в том числе за счет приобрете­ния региональных или сетевых компа­ний) или реорганизации собственной сети, а также расширения ассортимен­та выпускаемой продукции.

2. Снижение эффективности произ­водственных процессов — предполага­ет изменение системы управления биз­нес-процессами, привлечение более профессионального менеджмента (возможно, переманивание его у кон­курента) или объединение с предприя­тиями, входящими в одну производст­венную цепочку по вертикали.

3. Постоянная нехватка финансо­вых или иных ресурсов и низкая оценка бизнеса третьими лицами (кредито­рами и потенциальными инвестора­ми) — вызывает необходимость созда­ния прозрачной системы владения и управления бизнес-единицами, а так­же легальности финансовых потоков

для повышения стоимости и инвести­ционной привлекательности.

4. Рейдерские атаки или присталь­ное внимание со стороны государствен­ных органов — напоминают о необхо­димости защиты активов, в том числе прав на акции и доли в хозяйственных обществах, а также объекты недвижи­мости и интеллектуальной собствен­ности.

5. Отсутствие единых формализо­ванных принципов и стратегии разви­тия холдинга — пробуждает стремле­ние к созданию такой организационно-правовой структуры, которая позволяет распространять единые стандарты

и стратегию в правовом поле и требо­вать их исполнения от всего персонала. Осознав возникновение одной или нескольких из вышеназванных при­чин, современный предприниматель приступает к реорганизации своего бизнеса. При этом, как правило, новая структура должна соответствовать сле­дующим принципам:

1. Транспарентность (прозрач­ность) структуры владения бизнесом для третьих лиц.

2. Оптимальный уровень защиты активов, позволяющий осуществить продажу бизнеса или его части как на территории РФ, так и за рубежом.

3. Адекватная система управления, использующая сочетание единоличных и коллегиальных органов управления, а также профессиональных менедже­ров или управляющей компании.

4. Эффективное привлечение внеш­него финансирования, в том числе бан­ковского.

5. Создание единой стратегии раз­вития, единых стандартов и корпора­тивной культуры для всех компаний группы и применение их на легальных основаниях.

Этапы реструктуризации

1 этап. Подготовительные меро­приятия, которые предусматривают определение причин реструктуриза­ции, постановку целей, определение объекта реструктуризации, а также вы­бор команды исполнителей и создание позитивного настроя среди персонала.

2 этап. Аналитические мероприя­тия, в ходе которых необходимо выде­лить объекты анализа и его объем, провести их правовой и финансовый аудит, сопоставить управленческую отчетность с реальным состоянием дел в компании (группе компаний). В ито­ге этой работы выявляются все группы рисков (в структуре владения, управ­ления, в трудовых отношениях, а так­же во взаимоотношениях с государ­ственными органами и участии в су­дебных процессах), решается вопрос

о способах минимизации выявленных рисков либо о выведении наиболее рискованных активов.

3 этап. Стратегический, в ходе ко­торого разрабатывается «идеальная» модель функционирования компании (группы компаний). При ее подготов­ке учитывается предыдущая история актива, выявленные риски и современ­ный статус, который позволит макси­мально легитимно использовать актив и минимизировать затраты на его со­держание, а также определить место

и роль каждой компании группы. Затем эта модель корректируется и утверждается исходя из баланса ин­тересов, специфики бизнес-процессов и использования благоприятных нало­говых режимов, а также современной судебной практики по спорным вопро­сам законодательства.

В дальнейшем происходит деталь­ная проработка модели (до уровня функций бизнес-единиц и системы их взаимодействия), а также решается во­прос о том, как группа компаний будет функционировать в течение переход­ного периода.

4 этап. Организационный, в ходе которого формируется юридическая и организационная структура группы компаний исходя из специфики осу­ществления бизнес-процессов, нала­живаются новые договорные отно­шения внутри «группы» и с внешни­ми контрагентами, отрабатывается схема движения денежных потоков. Происходит формирование нового штатного расписания и распределе­ние должностных функций, утвержда­ется корпоративный кодекс, начинает действовать новая корпоративная культура. Зона рисков на данном эта­пе находится в сфере передачи акти­вов от прежних владельцев вновь со­зданным бизнес-структурам, посколь­ку многие собственники пренебрегают соблюдением сроков и законных про­цедур (таких как оценка или одобре­ние сделки при наличии заинтересо­ванных лиц).

5 этап. Мероприятия, предусматри­вающие проверку соответствия постро­енной модели и утвержденной в качест­ве итоговой, а также организацию сис­тематического внутреннего и внешнего контроля во всех компаниях группы и подведение итогов реструктуризации. На этой стадии важно привлечение сто­ронних консультантов или создание не­зависимой службы внутреннего контро­ля в целях составления объективной картины, т. е. на первом месте не право­вые риски, а психологические.

Что нужно учесть на каждом этапе

1. Отношения между учредителя­ми-акционерами (участниками).

Решение о реорганизации юриди­ческого лица требует созыва общего собрания акционеров (участников) всех обществ, участвующих в реорга­низации.

Нарушения в процедурных вопро­сах созыва и проведения собраний мо­гут послужить основанием для исков, которые повлияют на весь процесс ре­организации. При этом в акционерном обществе для принятия положительно­го решения о реорганизации необхо­димо решение квалифицированного большинства, а в обществе с ограни­ченной ответственностью такое ре­шение должно быть единогласным.

Для успешного проведения ре­структуризации между собственни­ками бизнеса (акционерами или участниками) должно быть достигну­то согласие в отношении ее целей и ре­зультатов (в правовой и экономичес­кой плоскости). Договором о слиянии (присоединении) рекомендуем регла­ментировать все процедурные вопросы, а также аспекты созыва и прове­дения совместного общего собрания реорганизуемых обществ (если это ООО), так как корпоративные законы не предусматривают специфики про­ведения подобных собраний.

Для оспаривания результатов ре­структуризации чаще всего применя­ются иски, связанные с оспариванием решений общих собраний и/или орга­нов, уполномоченных на их созыв (иск «Сокол-Лешен» к Банку «Вологжанин», Постановление Пленума ВАС от 25 ап­реля 2000 г. № 7243/99).

2. Отношения с кредиторами (лю­быми третьими лицами).

После принятия решений о реорга­низации общество независимо от его организационно-правовой формы обя­зано уведомить всех своих кредиторов в установленные законом сроки, а кре­диторы вправе потребовать досрочного исполнения обязательств. Законодатель не ставит развитие процедуры реорга­низации в зависимость от того, как кре­диторы прореагируют на полученные уведомления и получат ли их вообще.

Однако, если не проводить соответ­ствующую подготовку, вместо нала­женного бизнеса с хорошо развитыми клиентскими отношениями можно по­лучить предприятие-банкрот. Притом размер бедствия будет понятен лишь после государственной регистрации соответствующих изменений в ЕГРЮЛ, когда обратной дороги уже не будет, и финансистам останется только кон­статировать, насколько полученное имущество отличается от того, что было указано в передаточном акте.

В соответствии с положениями Фе­дерального закона «Об акционерных обществах» передаточный акт, разде­лительный баланс должны содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизуемого об­щества в отношении всех его креди­торов и должников, включая оспари­ваемые обязательства, и порядок определения правопреемства в связи с изменениями вида, состава, стоимос­ти имущества реорганизуемого обще­ства, а также в связи с возникновением, изменением и прекращением прав и обязанностей реорганизуемого обще­ства, которые могут произойти после даты, на которую составлены переда­точный акт, разделительный баланс.

Рекомендуем описать как самый оптимистичный, так и самый пессими­стичный прогноз деятельности компа­нии, если все кредиторы предъявят свои требования, и использовать эти положения при составлении переда­точных актов в ООО.

Например, по делу «СБС-Агро» к АО «Молочный комбинат "Астраханский"» о признании реорганизации совер­шенной с нарушением требований за­кона выяснилось, что разделительный баланс на общем собрании не утверж­дался, а само выделение произошло путем образования нового юридичес­кого лица и передачи ему акций, при­надлежащих акционерам — физичес­ким лицам, которые были конвертиро­ваны в доли ООО (Президиум ВАС от 31 октября 2000 г. № 796/00 признал это злоупотреблением правом).

Определение ВАС от 21 января 2008 г. № 177767/07 «Об отказе в пе­редаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Фе­дерации» констатирует тот факт, что наличие в передаточных актах недо­стоверных сведений (в части отсут­ствия задолженности перед бюдже­том) является достаточным основа­нием для отказа в государственной регистрации реорганизации ОАО «Красноярский завод комбайнов».

3. Сохранность имущества в перш между составлением передаточного а, та и государственной регистрацией менений в учредительных документах.

Договором о слиянии, договором о присоединении или решением о реорганизации общества в форме разделе­ния, выделения, преобразования м быть предусмотрен особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок и/или видов сделок либо запрет на их совершение с момен­та принятия решения о реорганизации общества до момента ее завершения. Сделка, совершенная с нарушением указанного особого порядка или за­прета, может быть признана недей­ствительной по иску реорганизуемого общества и/или реорганизуемых об­ществ, а также акционера реорганизу­емого общества и/или реорганизуе­мых обществ, являвшегося таковым на момент совершения сделки.

Так, при преобразовании Союз­мультфильма ОАО перешло иму­щество, которое не находилось в соб­ственности Производственного объ­единения, а было предоставлено по договору аренды на десять лет. В ре­зультате преобразования были нару­шены нормы Федерального закона «О приватизации», что послужило основанием для оспаривания хотя и не самой реорганизации, но сделки по передаче имущества.

Аналогичная ситуация сложилась при преобразовании финансовой кор­порации «САПИ» в Фонд «САПИ» (По­становление Президиума ВАС от 24 де­кабря 2002 г. № 6983/02), а также при реорганизации ОАО «Ремсельбурвод» (Определение ВАС от 18 января 2008 г. № 177764/07 «Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитраж­ного Суда Российской Федерации»).

Мы рекомендуем минимизировать подобные риски несколькими способа­ми: предварить реорганизацию прове­дением убедительной PR-кампании, которая позволит не растерять клиен­тов, существенно ограничить полно­мочия органов управления в процессе преобразований и взять под жесткий контроль проведение инвентаризации активов и имущества накануне реор­ганизации, а также информировать персонал об общей стратегии реструк­туризации и о тех конкретных целях, которых в настоящий момент надле­жит достичь для создания атмосферы открытости и единомыслия.

4. Соблюдение требований корпора­тивного законодательства в части сроков созыва и проведения собраний,

а также в документальном оформле­нии всех этапов реорганизации.

Как мы уже подчеркивали выше, нарушения в порядке подготовки и со­зыва собрания, а также при подготов­ке документов могут разрушить самые идеальные модели и отбросить про­цесс на два-три месяца назад.

Например, иск Минимущества рес­публики Алтай к сельхозкооперативу «Абайский» был отклонен в связи с истечением двухмесячного срока для оспаривания решения общего со­брания участников. И только после переквалификации иска о взыскании убытков, причиненных неисполнени­ем обязательств по выплате действи­тельной стоимости доли, Президиум ВАС (22 марта 2005 г. № 13067/04) передал дело на новое рассмотрение. ФАС Московского округа также на­правил на новое рассмотрение дело о присоединении к ООО «Фи-нансситигрупп» ООО «ФИНТРЕЙД» и ООО «ЦИТЭК» для анализа первич­ных учредительных документов и изу­чения вопроса о соблюдении всех норм корпоративного законодатель­ства (Федерального закона «Об Об­ществах с ограниченной ответствен­ностью») в Постановлении от 23 октя­бря 2007 г. № КГ_А41/10453-07.

Основные риски реструктуризации

В заключение хотелось бы отме­тить, что независимо от вида и спосо­ба реструктуризации необходимо по­мнить о следующих основных рисках правового характера:

1. Риск оспаривания сделок по пе­редаче активов (акции и доли, движи­мое и недвижимое имущество) со сто­роны других акционеров (участников) обществ по причине несоблюдения требований корпоративного законода­тельства в части крупных сделок и сде­лок с заинтересованностью (особенно при формировании уставных капита­лов дочерних и зависимых обществ).

2. Риск оспаривания ключевых мо­ментов реструктуризации со стороны

акционеров (участников) и третьих лиц в связи с несоблюдением проце­дурных моментов (в процессе созыва и проведения общих собраний), а так­же процедур, связанных с наличием преимущественного права (в ООО, ЗАО), и риск неполучения согласий супруг и супругов на сделки, связан­ные с отчуждением акций (долей) и иных активов.

3. Риск оспаривания всей проце­дуры реструктуризации или отдель­ных ее этапов со стороны уполномо­ченных государственных органов

в связи с нарушением требований антимонопольного законодательства и законодательства о естественных монополиях (Федеральных законов «О защите конкуренции» и «О естест­венных монополиях»), а также нару­шений требования Федерального зако­на «Об акционерных обществах» при приобретении 30, 50, 75 и 95% акций ОАО.

4. Риск оспаривания всей процеду­ры реструктуризации или отдельных ее этапов со стороны уполномоченных государственных органов (в первую очередь со стороны ФНС) в связи с от­сутствием экономической целесообраз­ности при проведении сделок, недоб­росовестностью налогоплательщика или его контрагента или если налого­вая выгода является единственной це­лью всех сделок (Постановление Пле­нума ВАС РФ от 12 октября 2006 г.

№ 53 «Об оценке Арбитражными суда­ми обоснованности получения налого­плательщиком налоговой выгоды»).

Все эти риски увеличиваются, если в компаниях есть миноритарные акци­онеры (участники), которые не соглас­ны с проводимой реструктуризацией. Действующее законодательство обязы­вает информировать их обо всех кор­поративных процедурах, и мажоритар­ные акционеры должны быть готовы выкупить такие акции по справедли­вой цене, а только потом начинать ре­структуризацию, либо быть готовыми защищать каждый ее этап в судебном порядке, в том числе и от собственных супруг (супругов).

Прочитавших: 5773

Топ-5 самых читаемых Новостей за последние 30 дней:

Новости

Verba Legal сопровождала сделку по покупке X5 фабрики готовой еды в Ленинградской области. Сумма сделки оценивается в 1 млрд рублей.  [1101]

К команде юридической фирмы «Томашевская и партнеры» присоединилась Вероника Варшавская, которая возглавит практику по работе с ЗПИФАми и управляющим компаниями  [1061]

К команде «Томашевская и партнеры» присоединилась Круглова Людмила, которая возглавит комплексную практику «Структурирование и корпоративные налоги».  [1010]

Практика семейного права и наследственного планирования BGP Litigation поддержала pro bono пострадавших в «Крокус Сити Холле»  [905]

Новые назначения в команде VERBA LEGAL   [814]