Комментарии

ЗАВЕРЕНИЯ И ГАРАНТИИ В СДЕЛКАХ M&A

Недавний прецедент от «законодателей моды»

А.А. Дубинчин,

Начальник Департамента налогов и права

ОАО «ЭнергоМашиностроительный Альянс»,

кандидат юридических наук

Всякому читателю специализированного издания, посвященного проблемам становления и развития института M&A в России, доподлинно известно, что суждение покупателя о стоимости приобретенного им бизнеса, даже если этот бизнес был тщательным образом исследован, не всегда оказывается верным. Различные жизненные обстоятельства вносят свои коррективы и подвергают уплаченную цену проверке на соизмеримость с ожиданиями инвестора. Ошибки могут быть сугубо субъективными, когда покупатель и его консультанты, например, не корректно спрогнозировали будущий денежный поток, смоделировали динамику темпов роста процентных ставок или пренебрегли анализом действующих контрактов с потребителями продукции компании-мишени. Но очень часто осознание того, что ты переплатил, формируется у приобретателя вследствие действия объективных факторов. Искажения финансовых отчетов, завышенные ожидания в отношении эффективности внедряемых инноваций, обещанной продавцом, неучтенные в балансе обязательства, неликвидность прав требования и, что наиболее актуально для современного российского рынка, предъявленные после закрытия сделки налоговые претензии, связанные с использованием компанией, являвшейся объектом сделки, «схем оптимизации налоговой нагрузки», – вот тот перечень наиболее распространенных случаев, когда продающая сторона может быть обвинена в том, что она явно «задирала» цену.

Как решаются данные вопросы? Существует ли механизм ограждения покупателя от соответствующих рисков, своеобразного хеджирования? Насколько он эффективен и гибок? Эти и связанные с ними вопросы находят принципиально различные ответы на нашей почве и за рубежом, но, вполне очевидно, крайне актуальны и в отношении российского, и в отношении западного рынков капитала. Заимствование опыта – вещь абсолютно важная и востребованная, а посему автор и решил предложить читателям анализ одного недавнего прецедента, «наделавшего шуму» в среде иностранных специалистов по структурированию сделок с капиталом. Данная судебная история, произошедшая в американском штате Делавэр, позволит не только «погрузиться» в мир англо-саксонского подхода к регулированию сделок M&A, но и понять, насколько сильно мы отстаем от развитых правопорядков в деле приспособления права под объективные потребности экономических реалий.

Почему Делавэр?

Вполне очевидно, что количество дел, рассматриваемых судами в связи со спорами из сделок по слиянию и поглощению компаний, в мире ежегодно исчисляется как минимум тысячами. И наверное, многие из них носят прецедентный характер, содержат в себе правовые позиции, отражающие новые взгляды судов на проблемы корпоративного и договорного права. А если учесть, что российская судебная практика в этих областях в последние годы дает богатую пищу для размышлений, то, действительно, насколько необходимы нам знания и опыт, касающиеся подходов к сделкам M&A, которые формируются в этом, отдельно взятом американском штате?

Конечно, отвечая на данный вопрос, можно было бы ограничиться обычными рассуждениями о «недоработках» отечественного законодателя, не способного предложить адекватные запросам рынка юридические конструкции, о пользе сравнительного правоведения в этой части, о необходимости учета новейшего опыта ведущих правопорядков. И все это справедливо, все это правда. Но, не побоюсь усомниться, что практиков эта аргументация не устроит, покажется им чрезмерно шаблонной. Данное обстоятельство заставляет дополнить приведенный перечень более весомыми, располагающимися в прикладной плоскости, доводами.

Хорошо это или плохо, но значительная часть сделок M&A в отношении активов российского происхождения и подавляющая часть «больших сделок» в этой области является подчиненной отнюдь не российскому, а иностранному, чаще – английскому, реже – американскому праву[1]. Вызвано ли это несовершенством российского законодательства, удобством и традиционной гибкостью англо-американского права, либо же все еще сохраняющейся высокой долей оффшорной составляющей (а, как известно, российские предприниматели предпочитают иметь дело с оффшорными зонами, входящими в правовую семью «общего права» [Common Law]: Кипром, Гибралтаром, Кайманами и Британскими Виргинскими Островами) в такого рода операциях, в данном случае не суть важно. Просто это необходимо воспринимать как данность, как прочно сформировавшуюся тенденцию.

Это обстоятельство диктует все большее проникновение английских и американских корпоративно-правовых и договорных институтов в наш юридический быт. Безусловно, следует согласиться с мнением И.В. Блинова, который указывает, что ситуация, когда «наши юристы время от времени работают с документами по иностранному (как правило, «общему») праву…, не являясь юристами, квалифицированными в соответствующих юрисдикциях», что является «исторически сложившейся в России практикой», во-первых, абсолютно ненормальная с точки зрения традиций Запада, а, во-вторых, она (практика) все-таки постепенно уходит[2]. Но уходя, она получает себе замену в виде более «цивилизованных» способов использования англо-американских правовых институтов на нашей почве. Полагаю, что убедить читателя в том, что нанимая юриста, «аттестованного» для работы по законодательству юрисдикции «общего права», основательный заказчик вряд ли будет готов настолько устраниться от сделки, чтобы позволить себе не иметь даже малейших представлений о специфике соответствующих регуляторов. Отсюда, даже в условиях меняющейся тенденции практическая необходимость в наличии по меньшей мере «обзорных» знаний о Common Law остается несомненной. Да и, какова бы ни была тенденция, но случаев «кустарного» применения англо-саксонского права, уверяю читателя, еще предостаточно.

Но почему все-таки Делавэр? Ответ настолько прост, насколько легка задача его аргументации. Этот американский штат, а, я думаю, что читатель должен знать, что свод корпоративного и договорного права в каждом штате свой собственный, хотя и построенный на основе модельного закона о компаниях и единообразного торгового кодекса, по праву признается центром, своеобразной «столицей» корпораций. Рынок слияний и поглощений зародился и прошел все основные этапы своего становления именно в США, а многочисленность компаний, инкорпорированных в Делавэре, – уже давно составляет «притчу во языцех». Количество сделок диктует число конфликтов и судебных споров, а чем больше последних, тем более богатая пища для размышлений и анализа остается по итогам их завершения.

Законотворческая и судебная практика Делавэра в сфере корпоративных отношений, рынка ценных бумаг и M&A признается одной из самых развитых и эффективных в мире. Прецедентные дела – Unocal[3], Moran[4], Van Gorkom[5], Revlon[6], Paramount[7] и др. – давно стали хрестоматийными примерами[8], их не только изучают в правовых школах США и Великобритании, на них ориентируются при выстраивании концепций и моделей корпоративного законодательства во многих странах, при выявлении общемировых тенденций развития права компаний[9], они даже цитируются в произведениях художественной направленности, книгах, ориентированных если не на массового, то во всяком случае на неискушенного в юриспруденции читателя[10].

Объективности ради следует отметить, что лидирующие позиции данного штата не ограничиваются сферой корпоративного права и M&A. Делавэр – основной форум, главная площадка для производства по делам о банкротстве и проведения корпоративных реорганизаций. «Война закончилась и Делавэр победил. «Делавэризация» банкротного права представляется завершенной. Сегодня реорганизация больших публичных корпораций в соответствии с Главой 11 Кодекса о банкротстве с более чем высокой вероятностью будет проходить в Суде по делам о банкротстве Делавэра, нежели в любой другой юрисдикции. Судьи и юристы, специализирующиеся на банкротстве в Делавэре, несомненно удовлетворены таким положением дел, в то время как многие из их коллег, представляющие другие юрисдикции, поглядывают на Делавэр с завистью…»[11]. Эти слова известных специалистов в сфере правового регулирования вопросов несостоятельности, американских профессоров Роберта Расмуссена (Robert Rasmussen) и Рэндалла Томаса (Randall Thomas) как нельзя лучше демонстрируют то место, которое штат занимает в мировой «табели о рангах» в рассматриваемой части.

Одним словом, Делавэр – несомненный «законодатель моды» в мире корпоративного права и сферы M&A. Остается только добавить, что общность исторических корней, единство языка и правовой культуры теснейшим образом объединяют правопорядки, входящие в систему англо-саксонского права, заставляют их развиваться по единым направлениям. Поэтому читатель, которому ближе не американское, а английское право, думаю, не будет возражать тому, что предложенный прецедент обойдет весь мир Common Law и не останется без внимания при формулировании местных судебных решений.

Прекрасная иллюстрация заокеанской специфики

14 февраля 2006 года в деле, рассмотренном в отсутствие прецедентов (a case of first impression), Канцлерский Суд Делавэра (the Delaware Chancery Court; далее по тексту – КСД) постановил, что «искушенная фирма прямых инвестиций», которая приобрела за 500 миллионов долларов компанию – издателя журналов у другой искушенной фирмы, занимающейся прямыми инвестициями, не вправе требовать расторжения контракта на покупку на основании того, что заверения о фактах, как оказалось, не были верными, поскольку покупатель подписал контракт, который ограничивал его требования только денежной компенсацией и лимитировал ее верхний предел суммой в 20 миллионов долларов (ABRY Partners V L.P. v. F&W Acquisition LLC, Del. Ch., C.A. № 1756-N, 2/14/06 – далее по тексту «дело ABRY»)[12].

Как пишут Теодор Мирвис (Theodore Mirvis) и Марк Гордон (Mark Gordon) из Wachtell, Lipton, Rosen & Katz, основной вопрос, вокруг которого фокусировалось внимание спорящих сторон и суда в данном деле, – вопрос, довольно часто возникающий в ходе переговоров в отношении договоров о продаже закрытых компаний (private companies) и филиалов, – может быть сформулирован следующим образом: способна ли продающая сторона обезопасить себя от исков об обмане, вскрываемом после закрытия сделки покупателем, – как правило, посредством включения в договор положений, которые подразумевают ограничение покупателя в средствах воздействия при нарушении гарантии (remedies for breach of warranty), предусматривая только возмещение ущерба в денежной форме с ограниченным размером компенсации[13].

Вполне очевидно, что любой, кто мало-мальски владеет правилами формальной логики, как бы он ни был при этом несведущ в вопросах англо-американского договорного права, безошибочно определит, что для того, чтобы понять подлинный смысл приведенного вопроса, необходимо, хотя бы в общих чертах, представлять себе, что представляет собой гарантия и в чем состоит специфика ее нарушения. Неподготовленный читатель будет прав, если постарается разобраться в этой теме, поскольку именно здесь, в данной категории скрывается то самое важное, что принципиально отличает «их» от «нас», что позволяет рождать подходы и решения, подобные тому, которое является предметом настоящего анализа. Поможем ему в этом и разъясним ряд базовых юридических конструкций, на которых строится контракт, заключаемый на основе Common Law.

«Многие договоры, регулируемые правом одной из стран англо-американской правовой семьи, строятся по следующей модели: ...каждая из сторон дает так называемые заверения и гарантии (representations and warranties), которые гарантируют наличие или отсутствие определенных обстоятельств на определенный момент времени (чаще всего на дату подписания договора и на дату закрытия сделки (closing date)»[14].

«Оксфордский словарь права» определяет заверения и гарантии следующим образом. Заверение (representation) представляет собой синоним термина «утверждение» (statement) и раскрывается через сентенцию такого вида: «Лицо, склонившееся вступить в соглашение на основе утверждения, которое является ложным или искажает существенный факт, может возбудить иск о возмещении убытков или об аннулировании контракта»[15]. Соответственно, гарантия (warranty) – это «условие или обещание в контракте, нарушение которого будет наделять невиновную сторону правом требовать компенсации ущерба, но не правом рассматривать договор как прекращенный вследствие нарушения»[16].

О. Балаян из Lovells указывает, что «в принципе разница между заверениями и гарантиями состоит в средствах защиты. При заверениях можно вернуться в первоначальное положение; при гарантиях, как правило, взыскиваются убытки»[17]. Классическая работа по английскому договорному праву – учебник британского профессора Вильяма Ансона позволяет дать более развернутый комментарий. «В ходе переговоров, ведущих к заключению обязательного для сторон соглашения, одна из договаривающихся сторон может делать заявления или давать заверение, рассчитанное на то, чтобы создать у другой стороны впечатление о наличии таких фактов, которые говорят о выгодности для нее сделки. Когда же впоследствии сгустятся тучи разногласий, суду, возможно, придется решать вопрос о том, представляют ли эти заявление или заверение часть договора, либо же они являются «сообщением» (representation) или утверждением, побуждающим к заключению договора, в том смысле, что сторона, сделавшая такое заявление не взяла на себя соответствующее обязательство»[18]. Далее работа подчеркивает, что «сообщение», которое оказывается ложным, не остается без правовых последствий[19]. Они (последствия) раскрываются следующим образом: «...вводящие в заблуждение заявления о фактах, сделанные во время предварительных переговоров, могут рассматриваться как составная часть договора в том смысле, что сделавшая их сторона берет на себя обязательство или гарантирует, что они соответствуют действительности. Вместе с тем подобные заявления могут и не рассматриваться обеими сторонами как условие договора, однако могут существенно воздействовать на намерение стороны вступить в договор. Они известны как сообщение (representation) или только сообщение (mere representation). Если они окажутся ложными, введенная в заблуждение сторона не вправе требовать возмещения убытков вследствие нарушения договора, так как ни одно условие договора не было нарушено, но может требовать судебной защиты на основании норм права о заблуждении. ...последствие заблуждения, имевшего место во время переговоров, предшествующих заключению договора, состоит в том, что соглашение может быть оспорено по требованию введенной в заблуждение стороны [выделено мною. – А.Д.][20].

Таким образом, representations – это нечто, лежащее вне плоскости условий контракта, а warranties, – напротив, его составляющие, но и в том, и в другом случае это определенные обещания, данные должником, заставляющие его контрагента уже на стадии подписания договора либо в период его исполнения ожидать от вступления в контракт определенных событий и результатов, «приблизить» действительность которых должник и взялся.

И наконец, самое главное. В отличие от подхода российского, который в этой части не уникален и исходит из континентальных традиций частного права в принципе, англо-американское право совершенно не смущается того обстоятельства, возможно ли достижение обещанного должником результата, и, если да, то каким образом он этого результата достигнет, что и как должен сделать, каким образом он будет действовать. В то время как у нас в силу обязательства должник должен совершить определенное действие (п. 1 ст. 307 ГК РФ), а значит, именно действие представляет собой тот фундамент, на котором строится конструкция обязательства, и такое действие должно быть совершаемо в принципе, крайним проявлением чего служит старый латинский принцип «Impossibilium nulla obligatio est»[21], поддерживаемый и российскими[22], и западноевропейскими юристами[23], Common Law исходит из более простого и, быть может, для нашего сознания где-то парадоксального правила. Как пишет К. Нам, «договорное обязательство, принятое на себя должником путем заключения договора, изначально рассматривалось в англо-американском праве не в качестве обязанности надлежащим образом совершить определенные действия, направленные на достижение интересующего стороны результата, что является сущностью обязательства в странах континентальной системы права, а в качестве гарантии достижения этого результата. Гарантия в этом случае выражалась в принятии на себя соответствующей стороной безусловной ответственности за недостижение предусмотренного в договоре результата»[24].

Если перевести эти рассуждения в практическую плоскость, снабдив их примером из сферы M&A, то реализовываться данный подход «общего права» будет следующим образом. Допустим, некто А продает в пользу В пакет акций в некоей компании С, скажем, величиною в 25 процентов, и, заключая договор, обещает В, что компания С имеет полностью правдивую финансовую отчетность, не выпускала неучтенных векселей и не имеет скрытых налоговых обязательств. В этом случае он как продавец выдает гарантии того, что определенные лица, в данном случае – лица, входящие в органы управления компании С, действовали определенным образом, а именно, действовали правомерно, выполняя все требования публичного (налогового, бухгалтерского и т.д.) закона, не допуская нарушений. Но это действия иных лиц, действия уже совершенные до даты договора, т.е. не составляющие предмета будущего поведения самого продавца[25]. Последний совершает действие иного рода – передает акции и именно в привязке с этой своей деятельностью отвечает за результат (за то, что акции окажутся во владении покупателя). Common Law, ставящее «во главу угла» результат, а не действие, не делающее упомянутой привязки одного к другому, ограничений таким утверждениям продавца не находит.

Таким образом, если с точки зрения континентального юриста ценность приведенных в примере обещаний будет выглядеть сомнительной, то с позиций англо-американского подхода – это в порядке вещей («я гарантирую, что ничего этого не произойдет, в противном случае – верну деньги и покрою убытки»). Юрист с материка не обнаружит здесь «действий», которые совершал бы должник, тогда как у островного правоведа такого рода проблемы не возникнет вовсе[26].

Кто, за кого и кому давал гарантии?

Применительно к сделкам, в которые вовлекаются как компания – объект инвестиций (portfolio company), так и продавец, дело ABRY иллюстрирует важность осторожного анализа того, какая из указанных сторон будет делать заверения и гарантии, передавать сертификаты закрытия сделки (bringdown certificates) и поддерживать покрытие в отношении средств правового воздействия со стороны покупателя, обнаруживающего нарушение[27]. Значимость названного аспекта многократно увеличивается в ситуациях, когда, как это часто бывает в подобного рода операциях, поглощение структурировано с вовлечением достаточного широкого круга взаимосвязанных компаний. В этой связи анализируемое дело как нельзя более показательно и являет собой пример сложных отношений между несколькими юридическими лицами.

Ключевым активом, собственность в отношении которого представляла собой предмет сделки, являлась компания F&W Publications, Inc. – издатель специализированных журналов, расположенная с точки зрения места ведения бизнеса в Цинциннати, штат Огайо, и инкорпорированная в Делавэре. Всеми акциями F&W Publications, Inc. владела F&W Acquisition, Inc., которая, в свою очередь, находилась под полным контролем F&W Acquisition, LLC. Наконец, последняя из названных компаний принадлежала Providence Equity Partners, Inc. и ее различным аффилированным лицам, функционирующим в формах партнерств и компаний с ограниченной ответственностью, все из которых также происходили из штата Делавэр. Деятельность Providence Equity Partners, Inc. была связана с прямыми инвестициями (private equity) на медиа-рынке и в секторе телекоммуникаций.

Покупатели были представлены следующим образом. ABRY Partners, L.P. и ABRY Partners V Affiliated Investors, L.P. – связанные компании, также как и продавцы инкорпорированные в Делавэре и фокусирующиеся на прямых инвестициях в медиа-сектор, учредили полностью подконтрольное им спецюрлицо, New Publishing Acquisition, Inc. Единственной целью данной компании было совершение сделки по приобретению указанного выше актива с последующим его «держанием» в интересах своих учредителей (acquisition vehicle).

Передача контроля над бизнесом F&W Publications, Inc. производилась путем заключения и исполнения соглашения о приобретении акций (stock purchase agreement), объектом которого выступал пакет прав участия в F&W Acquisition, Inc.. В тексте соглашения в качестве «продающего держателя акций» («selling stockholder») была названа F&W Acquisition, LLC, контролирующие ее компании данный контракт не подписывали. Со стороны покупателей контрагентом в договоре выступила New Publishing Acquisition, Inc. В силу того обстоятельства, что F&W Acquisition, Inc. была лишь владельческой структурой, никаких активов кроме пакета акций F&W Publications, Inc. не имела, соглашение требовало всесторонних заверений и гарантий, а также других обязательных действий со стороны продающего держателя акций и компании, акции которой были предметом продажи, причем не только в отношении собственных дел, но и в отношении дочерней структуры – F&W Publications, Inc.[28]. Вместе с тем соглашение о приобретении акций четко проводило границу между обширными заверениями и гарантиями, данными указанными лицами, и ограниченными заверениями и гарантиями (такими как титул на проданные акции), которые давала Providence Equity Partners, Inc. (как финансирующая посредством прямых инвестиций свою портфельную компанию)[29].

Как указал Вице-канцлер Стрин, разбиравший это дело, «по существу, Providence контролировала сторону продающего держателя акций в сделке. F&W Acquisition, LLC представляла собой спецюрлицо, использованное Providence для того, чтобы оформить держание собственной инвестиции в основном бизнесе F&W Publications, Inc. По этой причине, я склонен обращаться к стороне Providence в соглашении о приобретении акций, которая в настоящее время представлена в роли ответчиков, как к Продавцу»[30].

Одновременно с указанным суд пошел еще дальше, заняв позицию, согласно которой упомянутое в предшествующем параграфе разграничение reps & warranties стало неуместным, и, как следствие, Providence Equity Partners, Inc. потеряла возможность полагаться на выданные ею строго ограниченные заверения и гарантии, когда она подписала и передала сертификат собственного должностного лица (officer’s certificate), удостоверяющий точность не только ее заверений и гарантий, но также и аккуратность заверений и гарантий F&W Publications, Inc. То есть дав изначально только ограниченные заверения и гарантии в отношении себя, позднее, при закрытии сделки, Providence Equity Partners, Inc. по сути продублировала те, что были сделаны ее дочерними компаниями.

«Вице-канцлер Стрин нашел, что размывание четкости разграничительных линий между F&W и Продавцом [т.е. Providence Equity Partners, Inc. – прим. мое. – А.Д.] открыло дверь для исков о мошенничестве и аннулировании контракта против Продавца в противоположность к требованиям покупателя, ограниченным единственным правовым средством на случай нарушения заверения и подчиненным пределу компенсации. Решение могло быть иным, если бы сертификат закрытия сделки, исходящий от Продавца, касался только его собственных заверений и гарантий (ни одна из которых, как утверждалось, не была нарушена либо искажена), и должностное лицо F&W передало бы отдельный сертификат закрытия сделки, покрывающий ее заверения и гарантии. Если Продавец и F&W предоставили бы отдельные сертификаты, то было бы неочевидным, смог ли бы покупатель указать на какие-либо договорные искажения, допущенные Продавцом, которые могли бы служить для покупателя основанием для исков из фактов мошенничества»[31].

(продолжение следует)

[1] См.: Балаян О. Особенности юридического сопровождения продавца в сделках по слиянию и поглощению (В сб.: Сопровождение сделок M&A в России: правовая защита инвестиций. – М., Альпина Бизнес Букс, 2006. С. 58, 61).

[2] См.: «Мы видим полную картину, что дает нам возможность осуществлять контроль за юридическими рисками компании». Интервью с Директором Юридического управления Группы компаний «Тройка Диалог» Игорем Блиновым // Корпоративный юрист, 2006, № 10. С. 43.

[3] Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co., 493 A. 2d 946 (Del. 1985).

[4] Moran v. Household International Inc., 500 A. 2d 1346 (Del. 1985).

[5] Smith v. Van Gorkom, Del. Supr., 488 A. 2d 858 (1985).

[6] Revlon, Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc., Del. Supr., 506 A. 2d 173 (1986).

[7] QVC Network Inc. v. Paramount Inc., Viacom Inc., et al., 637 A-2d 34 (Del. 1994) aff’ing 635 2d 1245 (Del. Ch. 1993).

[8] Сравнительно подробное описание данных дел см.: Искусство слияний и поглощений / Стенли Фостер Рид, Александра Рид Лажу; Пер. с англ. – М.: «Альпина Бизнес Букс», 2004. С. 893 и след. Также некоторые из этих прецедентов анализируются в публикациях, указанных в следующей сноске.

[9] See Bernard Black, Reinier Kraakman. Delaware’s Takeover Law: the Uncertain Search for Hidden Value // Northwestern University Law Review, 2002, Vol. 96, № 2. P. 521; Marc I. Steinberg. Short-form Mergers in Delaware // Delaware Journal of Corporate Law, 2002, Vol. 27, P. 489; The Next Century of Corporate Law. Symposium. May 20-21, 1999 // Delaware Journal of Corporate Law, 2002, Vol. 25, № 1. P. 1; Maureen S. Brundage, Oliver C. Brahmst. Director independence: alive and well under Delaware law (the Global Corporate Governance Guide 2004 edition, published by Globe White Page, www.GlobalCorporateGovernance.com.).

[10] См., например: Брук Кони. Бал хищников. Подлинная история Drexel Burnham и взлет империи «мусорных» облигаций / Пер. с англ. – М.: ЗАО «Олимп-Бизнес», 2004. С. 224 и след.

[11] Robert K. Rasmussen, Randall S. Thomas. Whither the Race: A Comment on the Effects of the Delawarization of Corporate Reorganizations // Vanderbilt Law Review, Vol. 54. 2001 (pdf-file available at: http://papers.ssrn.com).

[12] See: Buyer of Magazine Firm Gets No Rescission When Contract Limits Damages, Court Says // Mergers & Acquisitions Law Report, Vol. 9, № 13. P. 271.

[13] See: Theodore N. Mirvis, Mark Gordon. Some Reps Never Die. Delaware Ruling Sets Bright Line Rules for Allocating Risk in Private Company M&A (pdf-file available at: http://www.realcorporatelawyer.com/pdfs/wlrk021706.pdf).

[14] Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. – М.: Статут, 2005. С. 69.

[15] A Dictionary of Law. Fifth Edition, Reissued with new covers. Edited by Elizabeth A. Martin. – Oxford University Press, 2003. P. 427.

[16] Ibid. P. 534. Последняя оговорка («...но не правом рассматривать договор как прекращенный вследствие нарушения») связана не с противопоставлением гарантий заверениям, хотя, как будет показано далее, заверения акцентируются именно на аннулировании контракта, а скорее представляет собой следствие традиционного для английского права деления условий договора (именно условий, коим representation не является!) на «существенные» (condition), а значит, дающие исправной стороне основание считать себя свободной от обязательств при нарушении договора, а также «простые» (warranty), означающие, что потерпевший вправе только рассчитывать на возмещение убытков без отказа от контракта.

[17] Балаян О. Указ. соч. С. 60.

[18] Вильям Ансон. Договорное право / Под общей ред. проф. О.Н. Садикова. – М.: «Юридическая литература», 1984. С. 93.

[19] Там же. С. 94.

[20] Там же. С. 153.

[21] «Невозможное не может быть долгом».

[22] См., например: Анненков К. Система русского гражданского права. Том III. Права обязательственные. Второе издание, пересмотр. и дополн. – СПб.: Типография М.М. Стасюлевича, 1901. С. 7; Синайский В.И. Русское гражданское право. Выпуск II. Обязательственное, семейное и наследственное право. – Киев: Типография Р.К. Лубковского, 1915. С. 6.

[23] См., например: Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И.Б. Новицкого. – М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР, 1948. С. 101; Барон Ю. Система римского гражданского права: В 6 кн. / Предисловие В.В. Байбака. – СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. С. 517.

[24] Нам К. Сущность гарантийных обязательств в договоре купли-продажи // Хозяйство и право, 1997, № 8. С. 158. Аналогичного рода рассуждения см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. Том. 2. Пер. с нем. – М.: Международные отношения, 1998. С. 241; Гражданское и торговое право зарубежных государств / Отв. ред. Е.А. Васильев. А.С. Комаров. Том I. – М.: Международные отношения, 2006. С. 473.

[25] Ф.К. Савиньи писал: «Невозможность удовлетворения вытекает из естественных и юридических оснований. …Юридическая невозможность представляется в том случае, когда обязательство имеет целью перенести право собственности на вещи, …составляющие уже собственность верителя» (Савиньи Ф.К. Обязательственное право / Предисловие В.Ф. Попондопуло. Пер. с нем. – СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. С. 285). Иными словами, если тебе обещали заплатить за то, что ты передашь собственность на некую вещь, а затем оказывается, что она уже принадлежит платящему, то обязательства нет, оно невозможно. Также и с действиями, иными чем передача вещей: если они уже совершены до заключения договора, то договора не будет (не о чем договариваться!).

[26] В этом смысле совершенно уместен будет тот комментарий, который такому положению вещей дает известный европейский компаративист, немецкий проф. Р. Циммерман: «Само собой разумеющейся характеристикой большинства дисциплин, изучающихся в современном университете, является то, что они являются интернациональными как по содержанию, так и с точки зрения подхода и перспектив: это справедливо по отношению и к археологии, и к медицине, и к философии, и к химии. Но это не может быть сказано применительно к обучению праву. …В Германии множество пишущих правоведов продолжают решительно и неумолимо прилагать усилия, чтобы проложить дорогу через непроходимые джунгли проблемы обогащения третьей стороны, …чтобы более четко различать, когда деликтный иск должен быть признан допустимым (в дополнение к договорным требованиям о взыскании убытков!), если объект, который был продан, оказался уничтоженным вследствие дефекта... Для английского юриста все это кажется запутанным и экзотичным, равным образом как и абракадабра из существенных (conditions), простых (warranties) и «промежуточных» между ними (intermediate terms) договорных условий, а также щепетильность так называемой доктрины встречного удовлетворения (consideration) производят аналогичное впечатление на нас» (Reinhard Zimmermann. Harmonisation of Private Law in Europe, in: Towards to a European Civil Code. Third Fully Revised and Expanded Edition. – Nijmegen: Kluwer Law International. P. 21).

[27] Todd E. Lenson, David I. Schultz. Lies, Damn Lies and Fraud Claims in M&A Transactions (available at: www. deallawyerers.com; also published under the heading «Lies, Damn Lies And M&A Fraud» in: The Corporate Counselor, Vol. 21, № 3, August 2006).

[28] See Vice Chancellor Strine Opinion in the Court of Chancery of the State of Delaware in and for New Castle County. ABRY Partners V L.P., et al., Plaintiffs, v. F&W Acquisition LLC, et al., Defendants. C.A. No. 1756-N. Date Submitted: January 12, 2006. Date Decided: February 14, 2006. P. 6 (available at the Delaware State Courts official cite [http://courts.delaware.gov]).

[29] Todd E. Lenson, David I. Schultz. Op. cit.

[30] See Vice Chancellor Strine Opinion. P. 7.

[31] Todd E. Lenson, David I. Schultz. Op. cit.

Прочитавших: 6167