| | Более полутора лет назад вступил в силу Федеральный закон от 29.04.2008 года № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – «Закон об инвестициях в стратегические общества» или «Закон»), однако принятие подзаконных нормативных актов, предусмотренных данным Законом, продолжалось вплоть до сегодняшнего дня. Так, Правительство Российской Федерации своими постановлениями возложило на Федеральную антимонопольную службу (далее – «ФАС») полномочия по контролю за иностранными инвестициями, утвердило Положение о Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее – «Комиссия»), а также иные документы. Последним из них стало Постановление от 17.10.2009 года № 838, которым были утверждены Правила осуществление предварительного согласования сделок и согласования установления контроля иностранных инвесторов или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Таким образом, можно сделать вывод, что нормативная база в данной сфере практически сформировалась, что дает возможность рассмотреть эту процедуру с учетом всех действующих правовых норм.
1. Стратегические хозяйственные общества
Закон об инвестициях в стратегические общества определяет перечень видов деятельности, при осуществлении которых российские акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью признаются стратегическими. Данный перечень состоит из 42 позиций, которые могут быть классифицированы следующим образом:
1) деятельность по разведке и добыче полезных ископаемых на участках недр федерального значения;
2) деятельность в области обороны и безопасности (вооружение, оборот радиоактивных материалов, авиация, шифрование и т.д.);
3) деятельность в области массовой информации;
4) деятельность естественных монополий и иных субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке.
Кроме этого, Закон разделяет стратегические общества на 2 группы:
общества, осуществляющие пользование участком недр федерального значения, и иные общества. В зависимости от принадлежности стратегического общества к той или группе Закон определяет пороги владения акциями (долями), а также иные условия, при которых необходима процедура согласования.
2. Предварительное согласование сделок и согласование установление контроля
Согласно ст. 7 Закона к сделкам, подлежащим предварительному согласованию, относятся сделки по приобретению акций (долей) в уставных капиталах стратегических обществ, а также иные сделки, в результате которых устанавливается контроль иностранного инвестора или группы лиц над стратегическим обществом, а именно:
1) сделки, в результате совершения которых иностранный инвестор или лицо, принадлежащее к группе лиц, в которую входит иностранный инвестор (далее – «группа лиц»), приобретает:
а) право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал стратегического общества (далее – «акции (доли) в уставном капитале стратегического общества») (более чем 10 процентами – в уставном капитале стратегического общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения);
б) право назначать единоличный исполнительный орган и/или более чем 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или избирать более чем 50 процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления стратегического общества (более чем 10 процентов – в стратегическом обществе, осуществляющем пользование участком недр федерального значения);
2) сделки, направленные на приобретение акций (долей) в уставном капитале стратегического общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения, если иностранный инвестор или группа лиц имеют право прямо или косвенно распоряжаться 10 и более процентами акций (долей) в уставном капитале стратегического общества – вне зависимости от количества приобретаемых акций (долей);
3) договоры об осуществлении иностранным инвестором либо лицом, входящим в его группу лиц, функций управляющего (управляющей организации) в отношении стратегического общества;
4) иные сделки, направленные на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления стратегического общества.
Однако ограничения, предусмотренные Законом об инвестициях в стратегические общества (за исключением ограничений установленных в отношении иностранных инвесторов, являющихся иностранными государствами, международными организациями или находящимися под их контролем организациями (далее – «международная организация»)), не применяются в отношении инвестиций в стратегические общества, осуществляющих пользование участком недр стратегического значения, если Российская Федерация владеет или имеет право прямо или косвенно распоряжаться более 50 процентами акций (долей) в уставных капиталах таких обществ. Согласование также не требуется, если на момент вступления Закона в силу иностранный инвестор или группа лиц прямо или косвенно распоряжались либо в результате предыдущей сделки, совершенной в соответствии с Законом, приобрели право распоряжаться более чем 50 процентами акций (долей) в уставном капитале стратегического общества.
В отношении международных организаций установлен специальный режим осуществления инвестиций. В соответствии с ним подлежат предварительному согласованию сделки международной организации, направленные на:
1) приобретение права прямо или косвенно распоряжаться более чем 25 процентами акций (долей) в уставном капитале стратегического общества (более чем 5 процентами акций (долей) - в уставном капитале стратегических обществ, осуществляющего пользование участком недр федерального значения);
2) приобретение возможности блокировать решения органов управления стратегического общества; или
3) передачу ей права определять решения органов управления стратегического общества.
Кроме этого Закон об инвестициях в стратегические отрасли запрещает международным организациями совершать сделки, влекущие за собой установление контроля над стратегическими обществами (например, приобретать более 10 процентов акций (долей) в уставном капитале стратегических обществ, осуществляющих пользование участком недр федерального значения, а также иные сделки).
Кроме вышеперечисленных сделок, совершаемых иностранным инвестором, пороговые значения владения голосующими акциями (долями) в уставном капитале стратегических обществ могут быть достигнуты в результате изменения соотношения голосующих акций (долей), например, при выкупе акций (долей) самим обществом. В такой ситуации иностранный инвестор обязан инициировать процедуру согласования установления контроля.
Сделки, совершенные с нарушением вышеуказанного порядка предварительного согласования, являются ничтожными. В свою очередь, решения органов управления стратегического общества, принятые до согласования установления контроля иностранным инвестором, могут быть признаны недействительными по решению суда.
3. Предварительное согласование сделок и согласование установления контроля
Обе процедуры - предварительного согласования сделок и согласования установления контроля - состоят из одинаковых этапов и осуществляются одними и теми же государственными органами. Срок согласования не может превышать три месяца, однако в исключительных случаях он может быть продлен на три месяца.
Иностранный инвестор, иное лицо, входящее в группу лиц иностранного инвестора, намеревающееся заключить сделку (сделки) в отношении стратегического общества, требующую предварительного согласования, либо установившее контроль над стратегическим обществом, обязано подать соответствующее ходатайство в ФАС с приложением документов, подтверждающих статус заявителя, а также содержащих информацию о сделке и ее существенных условиях, информацию о его группе лиц, бизнес-план в отношении стратегического общества, а также другие сведения. Однако если эта сделка одновременно попадает в сферу антимонопольного контроля за экономической концентрацией и требует отдельного согласования в ФАС, то такое согласование осуществляется в первую очередь. Вслед за этим информация о подававшихся ходатайствах и уведомлениях, а также результатах их рассмотрения представляется в ФАС вместе с иными документами для предварительного согласования сделки или согласования установления контроля.
По получении документов ФАС проверяет соответствие ходатайства и приложенных документов требованиям законодательства (при несоответствии – возвращает ходатайство заявителю) и определяет факт установления заявителем контроля над стратегическим обществом в результате совершения планируемой сделки или при изменении соотношения голосующих акций (долей). В зависимости от характера и условий сделки ФАС либо самостоятельно принимает решение по ходатайству, либо инициирует процедуру его дальнейшего согласования.
Уполномоченный орган самостоятельно принимает решение,
1) если приходит к выводу, что в результате совершения сделки или при изменении соотношения голосов иностранным инвестором не будет установлен контроль над стратегическим обществом; либо
2) если определяет, что заявитель, являющийся международной организацией, в результате сделки установит контроль над стратегическим обществом, что прямо запрещено Законом об инвестициях в стратегические общества.
В обоих случаях ФАС в течение 3 дней направляет свое решение заявителю, и на этом процедура согласования заканчивается. Причем в первом случае заявитель получает право совершить планируемую сделку (сделки), а во втором – нет.
Дальнейшее согласование происходит в одном из следующих случаев:
1) если ФАС приходит к выводу, что иностранный инвестор в результате сделки установит контроль над стратегическим обществом (например, приобретет право распоряжаться более чем 10 процентами акций (долей) в уставном капитале стратегического общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения, или более чем 50 процентами акций (долей) в уставном капитале прочих стратегических обществ);
2) если контроль установлен в результате изменения соотношения голосов, приходящихся на акции (доли); либо
3) если, несмотря на отсутствие факта установления контроля международной организацией, такая сделка, тем не менее, требует предварительного согласования (например, приобретение более чем 5 процентов долей (акций) в уставном капитале стратегического общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения, или более чем 25 процентов акций (долей) в уставном капитале прочих стратегических обществ).
При дальнейшем согласовании ФАС сначала проводит проверку стратегического общества: направляет в Федеральную службу безопасности запрос о предоставлении сведений о возникновении угрозы обороне страны и безопасности государства или об отсутствии такой угрозы в результате совершения такой сделки, проверяет наличие у стратегического общества лицензий на осуществление определенных видов деятельности, факты участия в поставках товаров по государственному оборонному заказу, иные обстоятельства. Ходатайство и материалы, полученные в результате проверки, а также предложение по согласованию сделки или отказу в согласовании направляются ФАС в Комиссию. По результатам рассмотрение представленных материалов Комиссия в течение 30 дней принимает одно из следующих решений:
1) о предварительном согласовании сделки или о согласовании установления контроля;
2) о предварительном согласовании сделки или о согласовании установления контроля при наличии соглашения с заявителем об обеспечении выполнения заявителем обязательств, возлагаемых на него уполномоченным органом, в связи с осуществляемой сделкой;
3) об отказе в предварительном согласовании сделки или согласовании установления контроля.
Принятое решение о предварительном согласовании сделки предоставляет заявителю право совершить такую сделку в течение указанного в нем срока. При этом заявитель вправе приобретать в результате одной или нескольких сделок право прямо или косвенно распоряжаться согласованным количеством голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал стратегического общества.
Как сказано выше, в некоторых случаях решение о предварительном согласовании сделки или согласовании установления контроля может приниматься при условии подписания с заявителем соглашения о выполнении им обязательств в отношении стратегического общества, например:
- продолжение осуществления поставок продукции по государственному оборонному заказу;
- продолжение выполнения работ по поддержанию мобилизационных мощностей;
- выполнение представленного бизнес-плана;
- сохранение среднесписочной численности работников и т.д.
Подготовка такого соглашения осуществляется ФАС, а перечень возлагаемых обязательств определяется Комиссией. При неподписании заявителем соглашения Комиссия принимает решение об отказе в предварительном согласовании сделки или об отказе в согласовании установления контроля.
Практика показывает, что к данной процедуре неоднократно обращались и иностранные инвесторы, и российские холдинги, собственность которых структурирована с использованием иностранных юридических лиц. При этом положительные для инвесторов решения Комиссии свидетельствуют о том, что новый порядок осуществления иностранных инвестиций в стратегические отрасли довольно успешно работает и не служит цели запрещения таких инвестиций, а напротив, создает прозрачные и понятные для инвесторов процедуры.
Статья была подготовлена Захаром Полежаевым, старшим юристом юридической фирмы Lidings. В случае возникновения вопросов, вы сможете связаться с ним по следующим координатам: ZPolezhaev@lidings.com, phone: +7 495 989-44-10
| |
