Безусловно, EPC контракты, прежде всего, применяются в
международных инфраструктурных проектах или как часть проектов в области государственно-частного
партнерства (ГЧП), и привлекательны для всех участников инфраструктурного
проекта. Для заказчика EPC контракт удобен
принципом ‘turnkey responsibility[1]” подрядчика,
подрядчику EPC контракт выгоден возможностью
установления более высокой цены за полную интегрированную цепочку услуг, а
также оптимизацией прибыли за счет технологии производства работ, а кредитные
организации, в свою очередь, рады возможности опосредованно, а иногда и прямо
влиять на условия EPС контракта,
являясь игроком, без которого часто не возможна реализация инфраструктурного
проекта.
Автор не
ставит своей целью в рамках настоящей статьи анализировать отличия EPC контракта, подготовленного по «Серебряной Книги» FIDIC c
императивными нормами ГК РФ, что, безусловно, будет сделано в последующих
публикациях, а хочет посмотреть на EPC контракт с
точки зрения российского права, и обсудить риск признания российскими судами EPC контракта незаключенным.
Что такое EPC контракт для российского суда при условии, что он
заключен по российскому праву? Это ничто иное, как смешанный договор,
содержащий в себе условия нескольких договоров:
(i)
договора
возмездного оказания услуг, в случае с EPC
контрактом, услуг по проектированию (инжинирингу);
(ii)
договора
поставки оборудования;
(iii)
договора
строительного подряда
Следовательно,
при составлении EPC контракта сторонам необходимо прописывать существенные
условия для каждого из указанных выше договоров для исключения риска признания
EPC контракта незаключенным. Определение существенных условий договора
возмездного оказания услуг и договора поставки не вызывают столь бурной
дискуссии у юристов, и не являются предметом спора в судах, в отличие от
определения существенных условий договора строительного подряда.
Анализ
судебной практики свидетельствует, что одной из наиболее распространённых
причин признания договора строительного полряда, является неправильное
формулирование сторонами договорных условий о сроках начала и завершения работ.
Именно некорректно сформулированные положения договора о сроках выполнения
работ ведут к признанию договора незаключенным. В рамках данной статьи автор
рассмотрит вопрос об определении срока работ как составляющей существенных
условий договора строительного подряда.
Основной
ошибкой сторон является привязка отсчета сроков к наступлению какого-либо
события. Безусловно, сейчас многие возразят, сославшись на Постановление Президиума ВАС РФ от 18.05.2010
№ 1404/10, но вернемся к нему позже.
Основная
причина признания договоров строительного подряда незаключенными заключается в
нарушении требования статьи 190 ГК РФ, в соответствии с которой начало течения
срока определяется:
1)
указанием на календарную дату;
2)
указанием на событие, которое должно неизбежно наступить (и не зависит от воли сторон)
Суд
признал договоры, содержащие следующие формулировки при определении срока
выполнения работ незаключенными:
«Через [•]
после уплаты аванса»:
•
ФАС ВСО от 21.11.2006 № А10-2341/06-Ф02-6101/06-С2.
•
ФАС ПО от 28.07.2005 № А55-17774/04-38.
•
ФАС УО от 11.09.2006 № Ф09-7902/06-С4.
«Через [•]
после предоставления подготовленной площадки и оплаты аванса»:
· ФАС ЗСО от 21.03.2005 №
Ф04-625/2005(8720-А46-24).
· ФАС ПО от 07.04.2005 № А65-20055/04-сг2-2.
«Начало работ
определяется по мере готовности объекта»:
·
ФАС УО от 18.04.2006 №
Ф09-2768/06-С4
Безусловно, в судебной
практике есть исключения, где формулировки о сроке выполнении работ,
привязанные к какому-либо событию, признавались судами как допустимые. В
частности, позиция ФАС МО в постановлении от 04.05.2006 № КГ-А40/3365-06
следующая: «Договором подряда установлено срок монтажных и наладочных работ,
выполняемых подрядчиком, составляет 5 (пять) недель с момента подписания
представителями сторон акта приемки оборудования в монтаж. В соответствии со
ст. 190 ГК РФ установленный законом, иными нормативными актами или сделкой срок
определяется календарной датой или истечением периода времени, который
исчисляется годами, месяцами, днями или часами. Срок может также исчисляться событиями,
которые должны неизбежно наступить. Условия договора позволяют определить
сроки, в течение которых должны быть выполнены работы, предусмотренные
договором».
Поддержал ФАС МО и ФАС
ЗСО в постановлении от 26.04.2006 № Ф04-2322/2006(21934-А46-38), признав
допустимой формулировку «Работы выполняются 4,5 месяца (без учета экспертизы
проекта и его согласования) после оплаты первого аванса согласно п. 3.2.
договора, выдачи технического задания и получения необходимых сведений от заказчика».
Казалось бы, точку в этом
вопросе поставил Президиум ВАС РФ, в упомянутом мной выше Постановлении Президиума
ВАС РФ от 18.05.2010
№ 1404/10, рассматривая спор, где срок о выполнении работ был указан следующим
образом: «Работы должны быть
выполнены в течение 16 (шестнадцати) рабочих недель с момента получения подтверждения
с завода [•] о приемке заказа в производство и получения Подрядчиком авансового
платежа: 4 (четырех) недель после начала работ по замене купе кабин лифтов».
Несмотря на то, то подобное
положение договора противоречит ГК РФ об определении гражданско-правовых
сроков, Президиум ВАС указал, что: «требования гражданского законодательства об
определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного
условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в
правоотношениях сторон. Если начальный момент периода определен указанием на
действие стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие
действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока
производства работ устраняется. Следовательно, в этом случае условие о периоде
выполнения работ должно считаться согласованным, а договор — заключенным».
Позиция Президиума ВАС в
вышеуказанном постановлении, конечно, может использоваться сторонами в ходе
переговоров при согласовании сроков, как неоспоримый довод в пользу привязки
сроков начала работ к неким событиям, но автор придерживается мнения, что
данные формулировки все еще несут для сторон риски признания договора строительного
подряда незаключённым. Во-первых, практика долгое время не было единообразной,
а это всегда плохо для сторон спора. Позиция судов понятна – они придерживаются
буквального толкования статьи 190 ГК РФ, позицию сторон договора также можно
понять: если привязывать начала работ четко к календарным датам, то подрядчик
порой должен будет приступить к работам до получения аванса, хотя ничто ему
потом не помешает воспользоваться 328 и 719 статьями ГК РФ и заявить о
приостановлении встречных обязательств до момента получения денежных средств от
подрядчика, но это также чревато потерей времени при реализации проекта. Иногда
привязка сроков работ к определенной дате очень удобно подрядчику, в частности,
когда срок работ отсчитывается от момента сдачи подрядчику строительной
площадки, подготовка которой полностью зависит от заказчика.
Таким образом,
формулировке о сроках выполнения работ следует уделять особое внимание.
Наиболее безопасной, по мнению автора, формулировкой о сроках выполнения работ,
является следующая:
«Подрядчик обязан приступить к началу
выполнения Работ в течение [•] рабочих дней с даты передачи ему Заказчиком по
соответствующему акту Строительной площадки, но не позднее [УКАЗАТЬ ДАТУ]. Датой передачи Строительной площадки
будет являться дата подписания акта приема-передачи Строительной площадки
обеими Сторонами без замечаний».
[1]
Ответственность «под ключ» | 