Комментарии

Представляем Вашему вниманию спецвыпуск Бюллетеня NSP, содержащий обзор позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ о гарантийном удержании.

Cуть вопроса

Недавно Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал действительным условие о гарантийном удержании – механизме, удобном с точки зрения практики, но до недавнего времени бывшим не вполне очевидным с точки зрения судов. Президиум попытался внести ясность в сложившиеся разногласия (см. дело №4030/13) и постановил, что оплата части цены по договору строительного подряда (гарантийное удержание) может быть связана с наступлением того или итого условия. При этом, по смыслу рассматриваемого постановления, соответствующее условие не является определением срока платежа, а является предусмотренным сторонами порядком оплаты работ.

* Напомним, что гарантийное удержание очень часто используется в договорах строительного подряда в качестве конструкции, обеспечивающей выполнение со стороны строительной организации обязательств по качеству строительных работ. В общем виде условие о гарантийном удержании в договорах строительного подряда предусматривает удержание заказчиком строительства определенной суммы из сумм, периодически выплачиваемых строительной организации (подрядчику) за выполненные работы. Удержанная сумма возвращается потом подрядчику после наступления определенного условия (приемка объекта госкомиссией или рабочей комиссией, включающей, в том числе, третьих лиц, ввод объекта в эксплуатацию, истечение определенного срока после наступления указанных и иных событий и так далее) за вычетом суммы, на которую оценены недостатки выполненных работ.

Как это можно использовать?

Указанная позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ является универсальной и может быть применима в большинстве гражданско-правовых сделках. Хотя нельзя сказать, что Президиум создал предпосылки для использования в таких сделках новых механизмов, но, по крайней мере, он сделал уже использующиеся в практике конструкции более обоснованными, повысил их надежность. В частности, теперь, применяя механизм гарантийного удержания при структурировании сделок M&A, можно быть более уверенным, что такой механизм будет работать и что суды не признают его недействительным.

Так как же гарантийное удержание работает в сделках M&A?

Связывает выплату части цены договора с наступлением какого-либо обстоятельства. С помощью механизма гарантийного удержания можно обусловить выплату части цены сделки наступлением какого-либо события. Однако необходимо иметь в виду, что применительно к сделкам M&A все же рекомендуется обуславливать выплату гарантийного удержания такими событиями, наступление которых зависит от сторон – ведь после продажи актива продавец часто теряет контроль над ним (если такой контроль вообще у него был), и наступление оговоренного сторонами события, а, значит, и выплата гарантийного удержания, начинает в большей степени зависеть от покупателя.

Обеспечивает качество передаваемого актива. Так, если покупатель, приобретая, например, акции или доли в уставном капитале компании, исходил из того, что эта компания является исправным плательщиком налогов, что у нее нет неучтенных обязательств или отсутствуют основания для привлечения ее к какой-либо ответственности, но по прошествии определенного времени после получения акций или долей выясняется, что в действительности это не так, то покупатель с помощью механизма гарантийного удержания сможет вернуть продавцу удержанную сумму, самостоятельно осуществив вычет из нее суммы доначисленного налога, выявленных неучтенных обязательств или сумм наложенных на компанию штрафов.

‘Позволяет покупателю контролировать денежные средства. В сделках M&A часто применяется механизм корректировки цены, предполагающий, что в случае выявления каких-либо отклонений от заранее оговоренных характеристик актива, уже после его передачи и оплаты, у покупателя появляется возможность взыскать как излишне уплаченную продавцу разность между уплаченной и реальной ценой актива. Важно здесь то, что соответствующая сумма остается в руках у продавца до тех пор, пока покупатель в судебном порядке не взыщет ее (редко какой продавец согласится урегулировать разногласия мирным путем). Соответственно, и все выгоды от этой суммы за отведенный промежуток времени будет получать также продавец – он сможет инвестировать эту сумму на иные цели. В тоже время гарантийное удержание представляется серьезной альтернативой такому механизму корректировки цены, более отвечающей интересам покупателя: удержанная сумма в случае выявления отклонений от требований к качеству актива остается в руках покупателя до тех пор, пока суд не решит иное.

Вывод

В сделках M&A условие о гарантийном удержании может выступать в качестве механизма защиты интересов покупателя. В последнее время надежность этого механизма повысилась, однако, вместе с тем появилась неопределенность в том, как к такой конструкции в сделках M&A будет впоследствии относиться объединенный Верховный Суд РФ в случае его создания. Остается только надеяться на преемственность в его деятельности лучших начинаний Высшего Арбитражного Суда РФ в предпринимательской сфере.

***

Если у Вас появились вопросы или комментарии, свяжитесь с нами в любое удобное для Вас время. Мы всегда рады Вам помочь!

Александр Некторов,
Партнер,
Корпоративное право,
рынки капитала, слияния и поглощения
alexander.nektorov@nsplaw.comsergey.saveliev@nsplaw.com

Тел/факс +7 495 646 81 76
contacts@nsplaw.com
www.nsplaw.com