Комментарии

В статье рассмотрены некоторые аспекты сделок M&A по российскому праву, проблемы и предложения по их решению.

Как известно, сделку по приобретению интересующего актива можно структурировать двумя основными способами: приобрести его напрямую, либо опосредованно – через покупку акций компании, владеющей таким активом. На выбор конкретной формы влияет множество факторов, как то: налогообложение, регулятивные требования, сроки и т.д. Исходя из нашей практики, в большинстве случаев стороны предпочитают идти по пути косвенного приобретения. Таким образом, к покупателю вместе с активом переходят обязательства, иное имущество и риски (включая исторические) компании. В такой ситуации качественные характеристики компании, помимо таковых в отношении самого актива, приобретают особое значение. При этом степень раскрытия продавцом информации о компании и правовые способы защиты на случай обнаружения «дефектов» как компании, так и актива, становятся основными инструментами в руках инвестора по обеспечению своих интересов в сделке такого рода.

Однако многое зависит от применимого права, ведь именно оно определяет доступность и эффективность конкретных механизмов защиты. Зачастую стороны устанавливают применимое право по своему усмотрению, и не секрет, что английское договорное право - одно из наиболее популярных в сделках M&A. Объяснением тому является развитость таких чуждых российской правовой действительности институтов, как гарантии и заверения продавца относительно состояния дел в компании, ее активов и обязательств. Несмотря на это, в ряде случаев сделки подчиняются строго российскому праву, будь то: по категорическому требованию одной из сторон (например, если сторона – российский банк) либо ввиду явного несоответствия цены сделки потенциальным расходам, в том числе, на зарубежных консультантов и/или судебное разбирательство в иностранном арбитраже и проч. В итоге инвестору приходится полагаться на инструменты защиты, предоставляемые российским правом напрямую или по аналогии с иностранным правом и нашедшие поддержку в российской правоприменительной практике.

Ввиду отсутствия специального регулирования инвестиционных сделок, покупатели, как правило, при обнаружении дефекта прибегают к положениям закона о купле-продаже товара, в частности, о качестве товара. Такой подход находит оправданную, на наш взгляд, поддержку у судей[i], хотя и отрицательная судебная практика не единична[ii]. К «дефекту» акций покупатели относят, например, отсутствие у компании интересующего актива вопреки договоренности сторон либо выявление кредиторской задолженности, о которой продавец умолчал или ввел покупателя в заблуждение и иные аналогичные им обстоятельства. По нашему мнению, положения о качестве товара могут быть применимы и в отношении доли ООО как предмета сделки, однако на текущий момент большинство судебной практики свидетельствует об обратном. Так, отказывая в удовлетворении требований «обманутого» покупателя, судьи ссылаются на специфику самой доли ООО как объекта имущественного права[iii].

Кроме всего прочего, нельзя не отметить, что сфера применения положений о качестве товара ограничена в сделках рассматриваемого типа. Во-первых, российское право прямо регулирует качество самого предмета сделки (акции), а не качество приобретаемой компании. Во-вторых, общие нормы закона о купле-продаже все же направлены преимущественно на защиту прав покупателя телесной вещи. В-третьих, по общему правилу, закон защищает права продавца, презюмируя, что инвестор, будучи предпринимателем, обязан проявить должную степень заботы и осмотрительности при выборе товара. И, наконец, как показывает правоприменительная практика, требования покупателей акций, основанные лишь на нормах закона о купле-продаже товара и предъявляемые ими в случае обнаружения дефекта, не удовлетворяются судом автоматически. Именно поэтому чуть ли не первоочередное значение приобретают положения договора и его формулировки.

Прежде всего, как мы считаем, необходимо максимально четко определить качество предмета сделки, к примеру, через характеристики компании, в том числе, по результатам проведенной юридической проверки и фактического предмета сделки (скажем, земельных участков, которыми владеет компания). Далее стоит определить объем информации, который составит знание покупателя о компании. При этом особенно важно внимательно изучить информацию, содержащуюся в документах, как раскрываемых продавцом, так и имеющихся в публичном доступе, поскольку в рамках потенциального спора продавец может сослаться на возможность покупателя ознакомиться и оценить состояние дел в компании[iv]. Тем не менее, раскрытие документов (информации) с учетом российской специфики – это отдельный вопрос, который следует освещать самостоятельно, поэтому для целей данной статьи мы ограничимся уже сказанным.

Продолжая тему специальных положений договора, которые могут увеличить шансы покупателя на успех, мы полагаем, что следует также договорно закрепить конкретные последствия обнаружения дефектов. Ведь по закону при передаче товара ненадлежащего качества, покупатель имеет право потребовать соразмерного уменьшения покупной цены. В теории данное право выглядит довольно оптимистично, на практике же российские суды крайне редко признают факт прямой зависимости между ценой сделки и стоимостью активов приобретенной компании, в том числе - ввиду неспособности покупателя убедительно доказать такую зависимость. Исходя из этого мы предлагаем предусмотреть в договоре соответствующую связь в виде, например, расчетного порядка определения покупной цены, размер которой зависит от изменения определенных показателей или особого порядка уплаты покупной цены траншами, когда каждый либо финальный транш (или его размер) поставлен в зависимость от результатов дополнительной проверки компании после передачи акций.

А как же быть, если покупатель из-за обнаруженных существенных «дефектов» компании (в том числе, ее активов), теряет к ней интерес? На этот случай закон предоставляет ему определенные возможности. Помимо прочего, покупатель может пойти по пути признания договора недействительным ввиду заблуждения или обмана относительно положения дел в компании либо по пути расторжения договора в связи с существенным нарушением условия о качественных характеристиках компании (в зависимости от того, какая опция наиболее подходящая для конкретной ситуации). По большей части судебная практика по таким основаниям негативная[v], так как основную сложность составляет доказывание факта заблуждения или обмана или же факта существенности нарушения условия договора. Соответственно, в таких условиях договор должен быть структурирован таким образом, чтобы усилить позицию покупателя на случай обнаружения существенного «дефекта» компании, например, закрепив договорно перечень обстоятельств, при которых покупатель имеет право на односторонний внесудебный отказ от исполнения договора, или предусмотрев в договоре, что стороны понимают под существенностью. Тем не менее, совершенно очевидно, что возвращение сторон в первоначальное положение, имевшее место до заключения сделки (включая как при расторжении договора, так и при признании его недействительным), может быть не всегда выгодно и комфортно как для покупателя, так и для продавца.

Иные особенности взаимоотношений сторон, характерные для сделок M&A по стандартам английского права, как, например: отдельные взятые продавцом на себя обязательства до даты передачи прав на акции или «гарантийные обязательства» продавца в отношении компании, безусловно, также заслуживают внимания. Так, при согласовании положений договора, покупатель может основываться не только на нормах о качестве товара, но и на общих нормах обязательственного права, например, обязательство продавца снять обременения с активов компании до передачи акций. Для покупателя также может иметь значение своего рода «гарантийные обязательства» продавца в отношении компании, в соответствии с которыми продавец отвечает за недостатки компании или актива, возникшие после даты сделки, но по причине, которая существовала до нее (скажем, арест счетов компании после передачи акций в связи с неисполнением компанией условий контракта по обстоятельствам, существующим до «закрытия» сделки).

С учетом сказанного, по нашему мнению, при структурировании M&A сделок по российскому праву, сторонам следует внимательно отнестись к согласованию и разработке условий договора, в том числе о качестве товара и последствиях нарушения сторонами их обязательств по нему. При этом все же необходимо отдавать себе отчет в том, что в отсутствие комплексного регулирования таких сделок и единства судебной практики, на сегодняшний день сложно прогнозировать насколько позитивным или негативным будет дальнейший подход судей к разрешению споров по ним.

[i] Решение Ленинского районного суда г. Краснодара по делу № 2-2147/2012 от «26» июля 2012 г., Постановление Федерального арбитражного суда (далее «ФАС») Уральского округа № Ф09-2540/10-С4 по делу № А60-48826/2009-СР от «6» мая 2010 г.

[ii] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда № 09АП-1618/2013-ГК от «27» февраля 2013 г.; Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-5480/2011 от «20» августа 2012 г.; Определение Московского городского суда по делу № 33-1375/11 от «24» января 2011 г.; Постановление ФАС Северо-Западного округа по делу N А56-78909/2009 от «23» ноября 2010 г.; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа № Ф04-5387/2008(10988-А70-16) от «18» сентября 2008 г.

[iii] Определение Высшего арбитражного суда (далее «ВАС») Российской Федерации № ВАС-14602/13 по делу № А70-11153/2012 от «30» октября 2013 г.; Постановление Первого арбитражного апелляционного суда по делу № А43-779/2013 от «9» октября 2013 г.

[iv] Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда № 17АП-8557/2013-ГК от «15» августа 2013 г.; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа по делу № А75-5903/2012 от «29» августа 2013 г.; Определение ВАС № ВАС-14723/10 от «13» ноября 2010 г.

[v] Постановление ФАС Западно-Сибирского округа по делу № А75-5903/2012 от «29» августа 2013 г.; Определение Московского городского суда по делу № 33-1375/11 от «24» января 2011 г.; Постановление ФАС Северо-Западного округа по делу № А13-12530/2009 от «19» июля 2010 г.; Постановление Первого арбитражного апелляционного суда по делу А43-779/2013 от «9» октября 2013 г.

Прочитавших: 8550

Топ-5 самых читаемых Новостей за последние 30 дней:

Новости

VERBA LEGAL усиливает практику налогового консультирования и разрешения налоговых споров  [748]

ЛКП объявляет о присоединении к команде Максима Стража в должности нового руководителя практики «Структурный и Налоговый Консалтинг».   [681]

VERBA LEGAL завершила сопровождение сделки по приобретению одного из крупнейших транспортно-логистических холдингов России  [673]

Юридическая фирма «Городисский и Партнеры» запускает собственное мобильное приложение “Gorodissky IP Mobile” для управления патентами и товарными знаками   [622]

Меморандум о Стратегическом Сотрудничестве  [571]