Долевое строительство: перезагрузка

10 октября 2016 года вступает в силу новый Закон Республики Казахстан (далее – «РК») «О долевом участии в жилищном строительстве» от 7 апреля 2016 года № 486-V (далее – «Закон 2016»), который заменит одноименный закон от 7 июля 2006 года (далее – «Закон 2006»). Что изменилось в Законе 2016 по сравнению с Законом 2006?

01.06.2016

Юридическая фирма «GRATA», www.gratanet.com

1. Участники отношений

Как и ранее, участниками отношений по долевому строительству жилого дома (жилого здания) (далее – «здание») остались (i) застройщик, (ii) подрядчик (генеральный подрядчик), (iii) дольщик, (iv) инжиниринговая компанияи (v) областной акимат (акимат гг. Алматы или Астаны) (далее – «Акимат»).

Изменили свои названия банк-агент на (vi) «банк второго уровня» (далее – «Банк») и проектная компания на (vii) «уполномоченная компания». Если ранее застройщик обязан был иметь более 50% долей участия в проектной компании, то согласно Закону 2016 застройщик должен обладать 100% акций (долей участия) в уполномоченной компании, учреждаемой специально для каждого проекта строительства. Такой компании запрещено заниматься иной коммерческой деятельностью, за исключением деятельности в специальных экономических зонах. (Отметим, в законодательство РК внесены изменения и с 10 октября 2016 года собственником незавершенного долевого жилищного строительства будет являться не подрядчик, а уполномоченная компания.)

Новым участником станет (viii) фонд гарантирования жилищного строительства (далее – «Фонд»). Предполагается, что Фонд будет создан на базе существующего АО «Казахстанский фонд гарантирования ипотечных кредитов» – дочерней компании АО «Национальный управляющий холдинг «Байтерек».

В дополнение отметим, что если ранее инжиниринговая компания осуществляла только технический надзор, то согласно Закону 2016 она осуществляет мониторинг за ходом строительства, целевым использованием средств, проверку объемов выполненных работ в пределах проектной стоимости, подтверждает акты выполненных работ и предоставляет ежемесячные отчеты о результатах мониторинга в Фонд, Банк или Акимат (в зависимости от способа организации долевого строительства).

2. Три способы привлечения денег дольщиков

При условии соответствия застройщика и уполномоченной компании определенным требованиям, указанных в приложении 1 к настоящей статье, Законом 2016 предусматриваются следующие способы привлечения денег.

Способ 1 – через проектное финансирование Банком. В данном случае финансирование строительства будет осуществлять Банк, к которому за соответствующим решением о готовности финансирования строительства здания на сумму, достаточную для завершения строительства, должен обратиться застройщик. В случае согласия Банка, он заключает договор с инжиниринговой компанией, а застройщик с уполномоченной компанией обращается в Акимат за разрешением на привлечение денег дольщиков. По получении такого разрешения, уполномоченная компания вправе привлекать деньги дольщиков на свой счет, открытый в Банке. До возведения каркаса здания Банк финансирует строительство за свой счет. После возведения каркаса, Банк вправе использовать привлеченные средства дольщиков.

Способ 2 – через Фонд. Застройщик и уполномоченная компания для осуществления строительства здания за счет привлечения средств дольщиков обращаются в Фонд с заявкой о заключении договора о предоставлении гарантии (далее – «Договор гарантии»). Фонд рассматривает заявку согласно порядку рассмотрения документов по проекту строительства здания для заключения Договора гарантии, утвержденному уполномоченным органом и размещенному на интернет-ресурсе Фонда.

В обеспечение исполнения обязательств застройщика и уполномоченной компании по Договору гарантии Фонд заключает:

(i) с уполномоченной компанией договор залога земельного участка вместе с объектом незавершенного строительства, и

(ii) с застройщиком – договор залога голосующих акций (долей участия в уставном капитале) уполномоченной компании.

Для исполнения Фондом обязательств по Договору гарантии Фонд заключает с застройщиком договор доверительного управления голосующими акциями (долями участия в уставном капитале) уполномоченной компании с отлагательным условием. Такой договор вступает в силу в случае наступления гарантийного случая в виде наступления ситуации, в которой по какой бы то ни было причине уполномоченная компания (застройщик) не может завершить строительство.

Заключенный Договор гарантии является основанием для заключения уполномоченной компанией договоров о долевом участии в жилищном строительстве с дольщиками (далее – «Договор участия») и привлечения денег дольщиков.

Способ 3 – после возведения каркаса здания. По оценкам специалистов, стоимость возведения каркаса здания составляет от 45% до 60% от стоимости строительства, не включая затраты на проектно-сметную документацию и стоимость земельного участка. Соответственно, данный способ практически осуществим только для крупных строительных компаний. Данный способ предусматривает, что застройщик, имеющий уже возведенный каркас здания, совместно с уполномоченной компанией получает разрешение на привлечение денег дольщиков в Акимате. После получения такого разрешения, уполномоченная компания имеет право привлекать средства дольщиков для дальнейшего строительства.

3. Запрет на привлечение средств дольщиков иными способами

В отличие от Закона 2006, Закон 2016 устанавливает прямой запрет на привлечение денег дольщиков для строительства зданий иными способами (далее – «Запрет»). В случаях привлечения денег дольщиков иными способами, такие сделки признаются недействительными.

То есть, теоретически, законодатель хочет пресечь общераспространенную практику, когда строительные компании, чтобы избежать необходимости заключения типового Договора участия[1], который, среди прочего, устанавливает неустойку равную 0,1% от стоимости договора за каждый день просрочки со стороны застройщика, заключают с покупателями (по сути – с дольщиками) другие договоры (предварительный договор, договор инвестиций и т.д.).

На практике наиболее распространенным является предварительный договор. По такому договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Иными словами, в будущем, когда уполномоченная компания (застройщик) достроит, введет в эксплуатацию и зарегистрирует здание, стороны обязуются заключить основной договор купли-продажи соответствующей доли здания.

При этом обычно большая или вся часть стоимости квартиры подлежит оплате со стороны покупателя сразу, при заключении предварительного договора. Более того, такой договор устанавливает минимальную ответственность продавца и заказчика перед покупателем за срыв сроков сдачи объекта в эксплуатацию (например, пеня за каждую неделю просрочки 0,01%, но не более 2% от стоимости квартиры).

Помимо Закона 2016, с 10 октября 2016 года вступают в силу поправки в статью 320[2] КоАП РК, согласно которым:

«(i) Нарушение застройщиком, уполномоченной компанией требований Закона 2016, в том числе (ii) к содержанию информации, подлежащей раскрытию, а также (iii) порядку ее распространения, либо (iv) распространение застройщиком, уполномоченной компанией неточной, неполной или недостоверной информации влечет штраф на юридических лиц в размере 300 МРП (636,300 тенге в 2016 году)».

Как видно из вышеуказанной статьи законодатель, к сожалению, не прописал прямую ответственность (как указано в подпунктах (ii)-(iv) выше) за нарушение Запрета, например, путем привлечения денег посредством заключения предварительных договоров. Существует неопределенность в части того, возможно ли привлечь застройщика или уполномоченную компания к ответственности за нарушение ею Запрета. Если правоприменительная практика сложится таким образом, что нарушение Запрета не повлечет ответственность по статью 320 КоАП РК, то теоретически строительные компании не будут никак мотивированы на соблюдение Запрета. На момент написания данной статьи, единственной имеющейся законодательной мерой воздействия является возможность заинтересованной стороны или прокурора признать подобные предварительные договоры недействительными в судебном порядке, что явно не в интересах добросовестных дольщиков.

Отметим, что в российском законодательстве[3] установлена прямая санкция за нарушение аналогичного по сути Запрета (привлечение денег граждан до введения здания в эксплуатацию в нарушение требований применимого закона), то есть нарушение российской строительной компанией российского Запрета, влечет наложение штрафа на должностные лиц в размере до 50,000 рублей (около 250 тыс. тенге) и на юридические лица – до 1,000,000 рублей (около 5 млн. тенге). При этом специально указано, что такая ответственность возникает в отношении каждого отдельного случая неправомерного привлечения денег граждан.

Как видим, российское законодательство гораздо лучше мотивирует строительные компании на соблюдение норм законодательства об участии в долевом строительстве. Мы считаем, что аналогичную по смыслу норму, прямо устанавливающую существенную ответственность уполномоченной компании (застройщика) за каждый случай привлечения денег дольщиков до введения здания в эксплуатацию в нарушение Запрета следует ввести и в КоАП РК.

Требования к застройщику и к уполномоченной компании (по каждому Способу) указаны в приложении 1 к настоящей статье.

4. Защита дольщиков посредством Способов

По Закону 2016 все три Способа, указанные в разделе 2 настоящей статьи, играют роль дополнительной защиты прав дольщиков, т.е. Банк или Фонд сыграют роль «подушки безопасности» для дольщиков в случае банкротства или иной причины, по которой уполномоченная компания (застройщик) не сможет завершить строительство.

Фонд для защиты дольщиков будет осуществлять следующие мероприятия:

1) уведомляет о наступлении гарантийного случая уполномоченный орган, Акимат и дольщиков;

2) принимает решение о замене застройщика путем расторжения действующего договора строительного подряда и заключения договора с другим застройщиком;

3) финансирует завершение строительства здания за счет средств Фонда на условиях их платности, срочности и возвратности при недостаточности собственных средств уполномоченной компании (застройщика);

4) осуществляет дальнейший мониторинг за ходом завершения строительства здания, приемки его в эксплуатацию и передачи дольщикам долей в здании.

При привлечении денег дольщиков способом через Банк уполномоченная компания должна иметь на праве собственности (i) земельный участок или (ii) участок во временном землепользовании (далее –«Имущество»), данное имущество не должно иметь никаких обременений, за исключением обременений (залога) со стороны Банка, который будет финансировать строительство.

Банк в свою очередь после заключения договора будет являться доверенным лицом дольщиков при обращении взыскания на заложенное Имущество и его реализации.

Имущество считается находящимся в залоге у дольщиков с момента учета (регистрации) Договора участия в Акимате.

Банк вправе принять решение о реализации заложенного Имущества. Вырученные деньги от реализации заложенного имущества направляются на удовлетворение требований (i) дольщиков, предъявивших требование о возврате денег и (ii) Банка. При недостатке вырученных денег, разница после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на данное Имущество и его реализацией, распределяется между дольщиками и Банком пропорционально размерам их требований к моменту удовлетворения этих требований.

Право залога прекращается с момента передачи уполномоченной компанией дольщику доли в здании.

Деньги, причитающиеся дольщикам, не заявившим своих требований до даты проведения публичных торгов, на которых было реализовано заложенное Имущество, направляются на счет банковского вклада согласно условиям Договора участия.

[1]Типовой договор утвержден приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 3 декабря 2014 года № 123.

[2] Статья 320 (Нарушение требований законодательного акта Республики Казахстан о долевом участии в жилищном строительстве и в сфере жилищных отношений) КоАП РК.

[3] Статья 14.28 (Нарушение требований законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости) КоАП РФ.

Автор:

Михаил Абдулов

Юрист

Юридическая фирма «GRATA International»

Тел.: +7 (701) 570-72-46

mabdulov@gratanet.com