Авторы:
Тукулов Б.А., партнер, Судебная практика,
ТОО «Юридическая фирма «GRATA»;
Мадыбаева З.О., судья в отставке, советник
ТОО «Юридическая фирма «GRATA»
07.03.2014 г. был принят Закон Республики Казахстан «О реабилитации и банкротстве» («Закон»), а 20.08.2015 г. произошла девальвация национальной валюты, что вместе со снижением цен на нефть вызвало значительное ухудшение экономической ситуации в стране. В результате множество компаний в РК, кто добросовестно, а кто не очень, стали прибегать к процедурам реабилитации. В связи с чем, началось активное тестирование на практике норм Закона в вопросах процедуры реабилитации. С этих событий прошло более года, и в отношении многих компаний была применена процедура реабилитации, большинство продолжают реализацию планов реабилитации, некоторые уже успешно рассчитались с кредиторами, а другие уже отчаялись и ставят вопрос о банкротстве. В связи с чем, полагаем, что наступило время подвести некоторые итоги практики применения Закона РК «О реабилитации и банкротстве».
В настоящей статье авторы намерены обратить внимание читателя на некоторые наиболее проблемные вопросы практики применения Закона и внести предложения к его совершенствованию. Существующие пробелы, а местами и открытые противоречия в Законе, по многим важным вопросам реабилитации, вместе с противоречивой практикой судов, далеко не способствует финансовому оздоровлению предприятий и защите интересов кредиторов. Описанные ниже проблемные вопросы создают условия для ухода недобросовестных должников от ответственности перед кредиторами, и их следует немедленно устранять.
1. Вопросы доступа к правосудию
(А) Разрешение всех споров одним судьей
Ст. 67 Закона предусматривает, что суд в реабилитационной процедуре, помимо прочего, разрешает споры между участниками реабилитационной процедуры.
Ст. 66 Закона предусматривает, что участниками реабилитационной процедуры являются: суд, кредиторы, должник, собственник имущества должника (уполномоченный им орган), временный администратор, реабилитационный управляющий, уполномоченный орган, другие заинтересованные лица.
На практике, в зависимости от активности кредиторов, в рамках процедуры реабилитации может возникать множество споров: от вопроса о применении самой процедуры реабилитации до оспаривания регистрации требований тех или иных кредиторов, оспаривания действий администратора, а также решений собрания кредиторов, оспаривания сделок, имеющих отношение к реабилитации, постановки вопроса о прекращении процедуры реабилитации и многих других.
В соответствии с п. 8 ст. 35 Гражданского процессуального кодекса РК («ГПК»), споры в рамках процедуры реабилитации разрешаются тем же судьей, который рассмотрел первоначальное заявление о применении в отношении должника процедуры реабилитации.
Данная норма целесообразна, поскольку эффективнее, чтобы один судья был осведомлен о процедуре реабилитации конкретного должника и споров, вытекающих в рамках этой процедуры.
Вместе с тем, эта же норма может создать условия для коррупции или хотя бы однобокого восприятия судьей обстоятельств последующих споров в рамках процедуры реабилитации. В результате недобросовестному должнику проще «наладить» отношения с одним судьей, что не отражает интересы кредиторов и не способствуют объективному рассмотрению дела.
Данное обстоятельство, сопряженное с невозможностью обжалования споров, вытекающих из процедуры реабилитации в суд кассационной инстанции, может создать еще большее желание судов на местах действовать безнаказанно.
(B) Невозможность обжалования в суд кассационной инстанции споров, возникающих в рамках процедуры реабилитации
В соответствии с пп. 5 ч. 2 ст. 434 ГПК, не подлежат пересмотру в кассационном порядке, помимо прочих, судебные акты по спорам, возникающим в рамках реабилитационной процедуры.
Из данной нормы вытекает, что решение суда о применении процедуры реабилитации может быть пересмотрено судом кассационной инстанции, тогда как все остальные споры в рамках процедуры реабилитации не обжалуются в суд кассационной инстанции (примерами таких споров являются: споры о признании сделок, заключенных должником, недействительными, споры о возврате имущества должника, о взыскании дебиторской задолженности по искам реабилитационного управляющего и т.д.).
Данный вывод подтверждается следующим: решение суда об отказе в применении процедуры реабилитации не является спором, возникающим в рамках процедуры реабилитации, поскольку реабилитации, как таковой, не было (суд не применил реабилитацию, процедуры реабилитации нет, нет и споров в рамках процедуры реабилитации). Соответственно, решение об отказе в применении реабилитации не может быть делом в рамках процедуры реабилитации для целей пп. 5 ч. 2 ст. 434 ГПК. В связи с чем, данный судебный акт подлежит пересмотру в кассационном порядке, поскольку ограничение, предусмотренное пп. 5 ч. 2 ст. 434 ГПК, к нему не применимо. Аналогичным образом, решение о применении процедуры реабилитации не должно подпадать под данное ограничение.
Тем не менее, на практике некоторые суды неверно толкуют данную норму. Так, в нашей практике ходатайство о пересмотре в кассационном порядке судебного акта о применении реабилитации было первоначально возвращено Верховным Судом РК со ссылкой на пп. 5 ч. 2 ст. 434 ГПК. Но после повторного обращения с ходатайством с указанным обоснованием оно было принято и рассмотрено.
Бывали случаи, когда суд апелляционной инстанции указывал о невозможности дальнейшего обжалования постановления о применении процедуры реабилитации, хотя, на самом деле, судебный акт может быть пересмотрен. См., например, постановление судебной коллегии по гражданским делам Алматинского областного суда №1999-16-00-2а/822 от 08.06.2016 г., в котором коллегия указала, что: «в соответствии с требованиями подпункта 5) части 2 статьи 434 ГПК постановление не подлежит пересмотру в кассационном порядке». Вместе с тем, ходатайство о пересмотре данного постановления судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РК было рассмотрено и по нему было вынесено постановление №3г-7320 (3) – 16 от 15.08.2016 г. (в случае невозможности обжалования в суд кассационной инстанции, ходатайство было бы возвращено).
По нашему мнению, невозможность пересмотра судом кассационной инстанции споров, возникающих в рамках процедуры реабилитации трудно объяснить логически, кроме как тем, что подобные споры могут перегрузить суд кассационной инстанции. Однако, полагаем, что данное обстоятельство само по себе не может быть важнее, чем защита прав и законных интересов кредиторов.
Нам трудно принять аргументы о том, что споры, вытекающие в рамках процедуры реабилитации менее важны, чем само решение о применении реабилитации, поскольку в действительности некоторые споры в рамках процедуры реабилитации могут свести на нет саму реабилитацию.
Можно рассмотреть конкретный пример. Так, Закон предусматривает, что аффилированный кредитор не имеет права голоса на собрании кредиторов. В случае если аффилированный кредитор принимает участие в голосовании, другие кредиторы вправе оспорить решение собрания кредиторов. Но поскольку подобные споры подпадают под пп. 5 ч. 2 ст. 434 ГПК, они не могут пересматриваться судом кассационной инстанции. Таким образом, невозможность их пересмотра судом кассационной инстанции фактически препятствует реализации прав и законных интересов кредиторов, если нижестоящие суды выносят незаконные судебные акты.
В связи с этим, полагаем, что пп. 5 ч. 2 ст. 434 ГПК следует исключить, предоставив возможность пересмотра в кассационном порядке судебных актов по спорам, возникающих в рамках процедуры реабилитации или хотя бы предусмотреть конкретный перечень важных ситуаций, когда такой пересмотр был бы возможен.
2. Регулирование аффилированных кредиторов
(А) Оффшорные компании
Как упоминалось выше, в пп. 2 п. 5 ст. 26 Закона содержится уместная норма о том, что кредиторы, являющиеся аффилированными лицами по отношению к должнику, не имеют права голоса при принятии решений собранием кредиторов до полного удовлетворения требований остальных кредиторов. В ст. 9 Закона дано определение аффилированных лиц.
Данная норма направлена на то, чтобы интересы кредиторов были должным образом защищены при голосовании на собрании кредиторов, чтобы интересы кредиторов не были ущемлены конкурирующими интересами аффилированных кредиторов.
Вместе с тем, на практике все больше встречаются случаи, когда аффилированные кредиторы переуступают свои требования к должнику в пользу третьей компании, зарегистрированной в оффшорной юрисдикции (контролируемой таким аффилированным кредитором), сведения о конечных бенефициарах которых неизвестны.
Например, в нашей практике был случаи, когда требования материнской компании (заем материнской компании) к должнику на сумму 32 млрд. тенге (тогда как, требовании всех остальных неаффилированных кредиторов составили 27 млрд. тенге) были уступлены в пользу компании, зарегистрированной на Британских Виргинских островах. При этом сведения об акционерах компании, зарегистрированной в данной юрисдикции недоступны, хотя де факто было известно, что за ней стоят аффилированные кредиторы.
В результате, такой де факто аффилированный кредитор, как крупнейший кредитор, принял на собрании кредиторов решение о сохранении за должником права управления имуществом должника и перенес сроки погашения требований остальных кредиторов на пятый год процедуры реабилитации, вопреки возражениям всех остальных кредиторов.
В связи с чем, полагаем, что в Закон следует включить положение о том, что помимо аффилированных кредиторов, также кредиторы, зарегистрированные в оффшорных юрисдикциях и кредиторы, конечные бенефициары которых не раскрыты, не должны голосовать на собрании кредиторов до тех пор, пока такое раскрытие не сделано.
Можно обоснованно возразить, что ч. 4 ст. 73 ГПК позволяет стороне истребовать доказательство – в данном случае, сведения о конечных бенефициарах. Вместе с тем, на практике, суды не берутся выяснять данные обстоятельства, ссылаясь, что истец (лицо, оспаривающее голоса аффилированного кредитора) несет бремя доказывания аффилированности, тогда как у него нет возможности получить такие сведения.
(B) Создание искусственной аффилированности
Как упоминалось выше, пп. 2 п. 5 ст. 26 Закона предусматривает, что при принятии решений собранием кредиторов не имеют права голоса кредиторы, являющиеся аффилированными лицами по отношению к должнику, до полного удовлетворения требований остальных кредиторов.
В нашей практике встречались «обратные» случаи, когда враждебные должники создавали «аффилированность искусственно», чтобы исключить способность кредитора голосовать на собрании кредиторов. Так, должник приобретал на бирже акции крупнейшего кредитора и утверждал, что данный кредитор в виду его аффилированности с должником, больше не вправе голосовать на собрании кредиторов.
Полагаем, что п. 5 ст. 26 Закона следует изменить, установив минимальные требования к продолжительности аффилированности должника и кредитора (например, при аффилированности не менее чем за какой-либо существенный промежуток времени до голосования на собрании кредиторов) либо установить минимальные пороги для аффилированности, например, в процентном выражении. Это позволило бы исключить подобные «трюки» недобросовестных должников.
3. Назначение временного управляющего в деле о реабилитации
Если назначение временного управляющего в деле о банкротстве особых вопросов не вызывает, в практике судов в зависимости от региона возникают противоречия в вопросе о том, должен ли назначаться временный управляющий при рассмотрении заявления о применении процедуры реабилитации.
Так, п. 3 ст. 48 Закона предусматривает, что суд в течение двух рабочих дней со дня вынесения определения о возбуждении дела выносит определение о назначении временного управляющего . . . . При этом название ст. 48 («Возбуждение производства по делу о реабилитации или банкротстве») предусматривает применение нормы как в рамках реабилитации, так и в рамках банкротства.
Далее, ст. 49 Закона предусматривает, что основной функцией временного управляющего является, помимо прочего, подготовка заключения о финансовом положении должника о возможности применения процедуры реабилитации или банкротства. Это логично, поскольку суд специальными знаниями в области бухгалтерии и финансов не обладает и не всегда способен самостоятельно полноценно определить платежеспособность должника. Подобный анализ должен быть сделан специалистом – временным управляющим.
Вместе с тем, некоторые суды отказываются назначать временных управляющих в реабилитационной процедуре со ссылкой на ст. 67 Закона («Полномочия суда в реабилитационной процедуре»), поскольку она не содержит полномочие суда в реабилитационной процедуре назначить временного управляющего. К примеру, ст. 86 Закона («Полномочия суда в процедуре банкротства») в пп. 4 предусматривает полномочие суда назначить временного управляющего в деле о банкротстве.
В итоге получается, что, если в деле о банкротстве временный управляющий готовит для суда заключение о наличии оснований для применения процедуры банкротства, в деле о реабилитации в силу ст. 67 Закона суды вынуждены самостоятельно определять наличие оснований для применения процедуры реабилитации. При этом каких-либо существенных различий между финансовыми аспектами применения процедуры реабилитации или банкротства нет – в обоих случаях нужны специальные знания в области финансов и бухгалтерии, которыми суд не всегда в силу своей квалификации располагает.
В связи с чем, полагаем, что ст. 67 Закона («Полномочия суда в реабилитационной процедуре») следует уточнить, предусмотрев в ней полномочие суда назначать временного управляющего в деле о применении процедуры реабилитации.
4. Нестыковки в сроках утверждения плана реабилитации при обжаловании судебных актов
В Законе нередко возникают «нестыковки» по процессуальным срокам. Например, пп. 2 п. 2 ст. 59 Закона предусматривает, что решение суда о применении реабилитационной процедуры должно содержать указание о представлении должником согласованного с собранием кредиторов плана реабилитации в срок не позднее трех месяцев с момента применения реабилитационной процедуры. То есть план реабилитации должен быть согласован кредиторами не позднее трех месяцев после вступления в законную силу решения суда о применении процедуры реабилитации.
Но собрание кредиторов не может согласовать план реабилитации без: (1) назначения временного администратора (которому кредиторы в соответствии с п. 2 ст. 72 Закона могут заявить свои требования к должнику) и (2) составления временным администратором реестра требований кредиторов в соответствии с п. 7 ст. 72 Закона. Получается, что для согласования плана реабилитации в первую очередь должен быть назначен временный администратор и установлен круг кредиторов, которые такой план могут утвердить.
Однако временный администратор может быть назначен судом первой инстанции только после (1) вступления решения в законную силу и (2) возвращения материалов гражданского дела в суд первой инстанции из вышестоящих судов. Без материалов гражданского дела суд временного администратора назначить не может.
Поскольку, как упоминалось выше, судебные акты о применении реабилитации могут быть обжалованы в суд кассационной инстанции в течение шести месяцев со дня их вступления в законную силу, и для рассмотрения таких жалоб суд кассационной инстанции истребует дело из нижестоящих судов, в итоге получается ситуация, когда при обжаловании судебных актов в суд кассационной инстанции суд первой инстанции вынужден ждать до возвращения дела из Верховного Суда РК, что исключает возможность назначения временного администратора до возвращения дела.
В итоге, суд первой инстанции не способен своевременно назначить временного администратора, а кредиторы не успевают согласовать план реабилитации в трехмесячный срок.[1] При этом в соответствии с п. 6 ст. 82 Закона, в случаях отказа собрания кредиторов в согласовании плана реабилитации либо непредставления должником плана реабилитации в установленный срок, реабилитационная процедура прекращается судом по заявлению временного администратора. Таким образом, в случае обжалования судебного акта о применении процедуры реабилитации бывают случаи, когда согласование плана реабилитации в трехмесячный срок невозможно.
Между тем, в нашей практике был случай, когда суд первой инстанции восстановил временному администратору срок, установленный п. 7 ст. 72 Закона для составления реестра требований кредиторов.[2] При этом Законом «восстановление сроков» не предусмотрено, а ст. 126 ГПК («Продление и восстановление процессуальных сроков») не применима. В результате отсутствует ясность в том, как быть, в случае пропуска сроков для согласования плана реабилитации вследствие обжалования судебных актов в суд кассационной инстанции.
5. Несбалансированность прав должника и кредитора в рамках процедуры реабилитации
В соответствии с пп. 26 ст. 1 Закона, план реабилитации – комплекс взаимосвязанных мероприятий, направленных на оздоровление должника при применении реабилитационной процедуры … в целях восстановления платежеспособности действующего юридического лица и сохранения рабочих мест с указанием сроков реализации, включая график погашения требований кредиторов. . . .
В соответствии с п. 1 ст. 73 Закона, план реабилитации должен содержать конкретные мероприятия по восстановлению платежеспособности должника (реабилитационные меры) и график погашения задолженности перед кредиторами.
Таким образом, план реабилитации представляет собой договоренность между кредиторами и должником о том, каким образом должник собирается восстанавливать свою платежеспособность и рассчитываться с кредиторами.
В соответствии с п. 2 ст. 73, план реабилитации должен быть разработан должником совместно с кредиторами. Таким образом, должник, разрабатывая и согласовывая план реабилитации с кредиторами, исходит из определенных предположений о том, каким образом будет строиться его бизнес-план, денежные потоки, и сроки погашения задолженности должны исходить с учетом этих критериев.
Вместе с тем, в соответствии с пп. 6 п. 2 ст. 73 Закона, к компетенции собрания кредиторов относится согласование изменений и дополнений в план реабилитации. В соответствии с п. 1 ст. 73, такие изменения и дополнения в план, внесенные с согласия собрания кредиторов, утверждаются судом. При этом критериев, которыми должен руководствоваться суд при утверждении таких изменений, Законом не предусмотрено.
В результате, в практике возникают ситуации, когда кредитор может первоначально утвердить план реабилитации на условиях должника, а затем внести в него такие изменения и дополнения, которые фактически могут поставить должника на грань дефолта или сделать исполнение плана реабилитации невозможным. При этом отказ суда при утверждении подобных изменений может быть оспорен, поскольку опять же, критериев, которыми должен руководствоваться суд – нет.
В связи с чем, полагаем, что должны быть предусмотрены критерии подобных изменений в план реабилитации по инициативе собрания кредиторов либо следует ограничить их круг, чтобы сбалансировать права кредиторов и должника.
6. Сроки
Полагаем, что серьезного пересмотра требует срок рассмотрения дел о реабилитации. Законом предусмотрен месячный срок для рассмотрения дел данной категории, и его крайне недостаточно для полноценной подготовки к делу. На практике кредитор узнает о процедуре реабилитации с задержкой приблизительно в две-три недели после возбуждения дела о реабилитации, и к этому времени большая часть сроков по делу истекла.
В оставшийся срок кредитору необходимо изучить материалы дела (как правило, по делам о реабилитации должники представляют большое количество документов), подготовить отзыв, получить пояснения должника по заявлению либо чаще всего должники представляют дополнительные документы, также суду необходимо обеспечить всем кредиторам возможность выступить в суде (в нашей практике были дела, в которых участвовало около сотни кредиторов) и т.д. Месячного срока явно недостаточно для выполнения всего вышеизложенного. В связи с чем, полагаем, что продление сроков рассмотрения дел о реабилитации предоставило бы судам больше возможности для «погружения» в обстоятельства дела, а сторонам реализовать свои процессуальные права.
Заключение
Настоящая статья не претендует на обширный анализ Закона РК «О реабилитации и банкротстве». Мы лишь пытались обратить внимание на наиболее часто встречающиеся проблемы практики. Несомненно, многие из изложенных трудностей можно было бы избежать при большей независимости судов и их меньшей загруженности (например, многие вопросы, озвученные выше, при должном подходе, можно было бы разрешить, руководствуясь принципами добросовестности, справедливости и разумности, без непосредственной регламентации в Законе тех или иных вопросов). Но поскольку вопросы независимости и загруженности судов должны разрешаться в рамках системных реформ, полагаем, что на данном этапе уместно лишь предлагать изменения в Закон, описание которых дано выше.
[1] Аналогичным образом, в соответствии с п. 1 ст. 75 Закона, при реабилитационной процедуре первое собрание кредиторов проводится должником в срок не позднее трех месяцев со дня вступления решения суда о применении реабилитационной процедуры в законную силу. В соответствии с п. 6 ст. 72 Закона, в уведомлении о признании требования кредитора (в полном объеме или в части) временный администратор обязан указать дату, время, место проведения и повестку дня первого собрания кредиторов. Получается, без назначения временного администратора невозможно провести первое собрание кредиторов.
[2] См., например, определение Специализированного межрайонного экономического суда г. Алматы №2-14887/2015 от 17.05.2016 г., в котором суд указал: «. . . в целях соблюдения прав кредиторов , суд считает правильным считать срок для формирования реестра требования кредиторов со дня назначения временного управляющего . . . » (т.е. с 29.03.2016 г.), тогда как решение в законную силу вступило 29.12.2015 г.
| 