В 2011 году ООО получило от своего участника заём на 94,4 млн руб. под 1 % годовых. К маю 2015 года должник вернул более 85 млн руб., а через несколько дней было возбуждено дело о его банкротстве. Конкурсный управляющий посчитал, что заём являлся компенсационным финансированием, а его возврат в преддверии банкротства причинил вред кредиторам, в связи с чем подал иск о привлечении участника к субсидиарной ответственности. Первая инстанция отказала, но апелляция и кассация взыскали с участника 85 млн руб. убытков, указав, что возврат займа уменьшил активы должника. ВС РФ поддержал первую инстанцию и указал, что возврат компенсационного финансирования не причиняет убытки должнику, поскольку не меняет структуру его баланса. Кредиторы же должны защищаться не через деликтный иск, а через оспаривание таких платежей как вредоносных сделок, что в данном деле было невозможно в связи с пропуском срока исковой давности. После того как ВС допустил возможность оспаривать сделки по возврату компенсационного финансирования по правилам ст. 61.2 Закона о банкротстве, возник вопрос: а может ли возврат компенсационного финансирования являться основанием взыскания убытков или привлечения к субсидиарной ответственности? Кажется, ВС дал ответ на вопрос. Комментарий Ильи Манько, адвоката и партнёра АБ «Бартолиус». В общем виде подход ВС РФ является верным. Преференциальное погашение реального долга само по себе не является существенно убыточным для должника. Возврат компенсационного финансирования не изменяет соотношение активов и пассивов должника и по этой причине не может являться основанием убытков или субсидиарной ответственности. Между тем, некоторые подходы ВС РФ являются неудачными. Во-первых, ВС РФ указал, что суд вправе переквалифицировать деликтный иск в иск об оспаривании сделки. Это спорно. Теоретически контрагент по сделке может быть включен в состав ответчиков по деликтному иску и защищаться через довод об отсутствии у контрагента статуса КДЛ, а равно заинтересованности между ответчиком и должником. Подобная стратегия неуместна при защите от иска о недействительности сделки. Если суд самостоятельно переквалифицирует иск с деликтного на иск о недействительности, это нарушит право ответчика на судебную защиту, поскольку ответчик не будет знать, от чего именно он защищается. При любом иске ответчик будет вынужден заявлять возражения по всем потенциальным требованиям. Вероятно, ВС исходит из следующего: здесь суду следует выносить на обсуждение сторон способ защиты права (по аналогии с абз. 2 п. 34(1) Постановления № 53). Но прямо об этом ВС РФ не говорит. Во-вторых, из определения как будто бы следует мысль, что к спорным отношениям применена ст. 61.20 Закона о банкротстве. Этот неудачный подход, скорее всего, обусловлен недостаточной проработкой финального текста определения. Так, основанием иска являлись фактические обстоятельства, которые возникли в 2015 году. В этот момент Закон о банкротстве действовал в редакции № 134-ФЗ, в которой отсутствовала глава III.2 и, в частности, ст. 61.20. Эта норма появилась только в редакции № 266-ФЗ в июле 2017 года. Однако из определения может сложиться неверное представление, ВС РФ допускает возможность ретроактивного применения материальных норм Закона о банкротстве. На эту тему уже было сломано немало копий, дано интервью, вынесено судебных актов. Казалось, вопрос закрыт. Сам ВС РФ, прямо рассматривая вопрос о возможности ретроактивного применения законов № 488-ФЗ и № 266-ФЗ, со ссылкой на позиции КС РФ указал на недопустимость придания нормам материального права, в т.ч. о субсидиарной ответственности, «обратной силы». Но, увы, упомянутая небрежность может привести к тому, что нижестоящие суды посчитают возможным ретроактивное применение главы III.2, чего, надеюсь, не случится. Полный текст комментария Ильи можно прочитать в его блоге на zakon.ru | 
