При разработке условий сделок М&А, как правило, возникает необходимость получения гарантий продавца в отношении состояния дел и активов отчуждаемой компании.
ФОРМУЛИРОВАНИЕ ГАРАНТИЙ
Процесс формулирования гарантий покупателя условно проходит ряд этапов.
1. Определение группы связанных с приобретением компании рисков, которые по тем или иным причинам невозможно снять.
К числу основных рисков покупателя компании обычно относят:
- незаявленные продавцом внебалансовые обязательства (например, векселя);
- недостоверность финансовой отчетности;
- возможность предъявления требований третьими лицами вследствие нарушения компанией своих обязательств в период, предшествовавший покупке;
- возможность предъявления претензий контролирующими органами за нарушение компанией императивных правовых норм в прошлом;
- проблемы с подтверждением прав на активы компании;
- иные риски, связанные со спецификой приобретаемого бизнеса.
По результатам предпродажной правовой проверки между сторонами должна быть достигнута определенность в том, какие гарантии могут быть представлены покупателем.
2. Определение последствий нарушения гарантий.
В случае нарушения продавцом заявленных гарантий договор может предусматривать:
- расторжение договора и взыскание убытков;
- соразмерное нарушению уменьшение покупной цены;
- иные последствия.
На последнем этапе стороны должны сформулировать гарантии и согласовать их текстуальные формулировки. От того, насколько правильно это будет сделано, будет зависеть вопрос возможности защиты интересов покупателя в судебном порядке.
Как показывает российская практика сделок М&А, именно на этом этапе часто допускаются серьезные ошибки, переводящие гарантии из существенных условий соглашения в юридически необеспеченные заявления продавца.
Анализ закона и арбитражной практики приводит к выводу о том, что гарантии продавца не могут быть включены в текст договора буквально (например, в виде «Продавец гарантирует, что отчетность компании — в порядке»).
Здесь необходим более тщательный подход к разработке условий договора и использованию правовых средств, посредством которых покупатель компании мог бы защитить свои интересы.
ЧТО ТАКОЕ «ГАРАНТИЯ»
Исследуя практику совершения сделок М&А в России, можно увидеть, что участники сделок понимают термин «гарантия» по-разному. Одни связывают гарантийные обязательства продавца с его обязательством передать акции «надлежащего качества» по аналогии с передачей вещей. Критерии «качества» акций устанавливаются в договоре через перечисление условий, которым должна соответствовать компания на момент продажи.
Другие рассматривают гарантию продавца как разновидность поручительства за продаваемую компанию, прямо с отчуждением акций не связанную.
Чтобы разобраться в поставленной задаче, необходимо прежде получить ответы на вопросы о том, какие отношения возникают между сторонами, имеют ли эти отношения обязательственный характер и можно ли прибегнуть к судебной защите в случае нарушения таких обязательств.
ОБРАТИМСЯ К СЛОВАРЮ[i]
Понятие гарантия (от франц. garantie — обеспечение) употребляется в двух смыслах:
1) в гражданском праве предусмотренное законом или договором обязательство, в силу которого какое-либо лицо отвечает перед кредиторами полностью или частично при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должником;
2) установленное законом обязательство продавца отвечать за материальные недостатки товара в течение определенного срока.
К этому же выводу склоняет беглое исследование Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) на предмет употребления в разделах термина «гарантия». Данный термин встречается в гл. 34 «Купля-продажа» в ст. «Гарантия качества товара» и в ст.ст. 368-379 ГК РФ, посвященных банковской гарантии.
Исходя из документов, прошедших через руки автора, и из иных источников, мы с этим согласимся. Обычно под гарантиями стороны понимают:
1)некие условия сделки, позволяющие покупателю при наступлении или выявлении в будущем событий, относящихся к предыдущей деятельности компании, либо потребовать уменьшения покупной цены или расторжения договора, либо (если размер кредиторской задолженности будет выявлен в большем размере — цена уменьшается) прямая аналогия качества товара;
2)речь идет о некоем поручительстве продавца перед покупателем за бывшие «грехи» компании с встроенным обязательством погасить возникшие у компании убытки (если будет предъявлен иск из прошлой деятельности компании — продавец погасит все убытки). Здесь речь идет не о качестве, но об ином обязательстве.
ВЗГЛЯД СО СТОРОНЫ
По нашему мнению, причина ошибки в формулировании гарантий в сделках М&А, подчиненных российскому праву, во многом связана с недостаточно обдуманным заимствованием сходных институтов из права стран с англосаксонской правовой системой. Как это было в свое время с попытками заимствовать институт траста (доверительной собственности).
Задача оформления гарантий продавца имеет принципиально иное решение, если сделка М&А подчинена праву страны с англосаксонской правовой системой.
Данная задача упрощается, так как в таких сделках гарантии продавца формулируются и включаются в договор буквально (например, в виде «Я гарантирую, что отчетность компании в порядке»). Гарантии здесь являются условиями договора. В случае их нарушения продавцом покупатель может в судебном порядке потребовать применения последствий их нарушения
Согласившись с мнением, что структурировать вопрос гарантий проще, такую сделку и легче совершить. Более того, во многом именно этот вопрос подвигает предпринимателей на совершение сделок за пределами России.
Но не все сделки можно подчинить иностранному праву.
Тому есть следующие причины:
1) это не освобождает от других проблем (признание и исполнение решения суда иностранной юрисдикции);
2) часто данные гарантии переносятся в российские договоры без учета особенностей, присущих разным правовым системам.
В законодательстве и судебной практике Российской Федерации термин «заверения» не используется вовсе. Термин же «гарантия», напротив, встречается в нормативных актах. В ГК РФ термин «гарантия» употребляется в основном в гл. 34 «Купля-продажа» в ст. «Гарантия качества товара» и в ст.ст. 368-379, посвященных банковской гарантии.
Во многом российская практика М&А заимствовала методологию duе diligence компании (предпродажной проверки бизнеса). В основном это те же группы рисков и покрывающих их гарантий
Между тем буквальное формулирование гарантий продавца (по образу Англии), как будет показано в дальнейшем, приводит к невозможности правовой защиты в случае нарушения таких гарантий.
Имеются многочисленные публикации, посвященные сравнению институтов гарантий по англосаксонскому праву и праву России. На практике нередко в договорах, подчиненных праву Российской Федерации, можно встретить условия о гарантиях продавца компании покупателю.
ГАРАНТИЙ НЕТ И НЕ БУДЕТ
1. Этап до оплаты акций (исполнения договора)
Следует отметить что на этапе до момента исполнения сторонами своих обязательств в договор можно включать любые не противоречащие закону условия.
Это могут быть как события (снижение курса доллара), так и действия (обнаружена недостоверность финансовой отчетности).
Цена в договоре может быть поставлена во взаимосвязь с любыми параметрами. То же можно сказать и о возможности расторгнуть договор в одностороннем внесудебном порядке (отказаться от исполнения договора в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации). Это актуально для сделок М&А, так как Продавец может предоставить для ознакомления документы только после подписания договора купли-продажи под условием (имеется в виду отменительное условие). В качестве примера можно привести условие о том, что в результате анализа документов не будут установлены определенные факты, например, наличие судебных претензий к компании. Это крайне важно, так как в России условие о конфиденциальности информации не гарантирует того, что она не будет разглашена, а привлечь к ответственности за разглашение очень сложно.
2. Этап после передачи акций и их оплаты (после исполнения договора).
Прямое использование формулы «я гарантирую, что этого не случится» по сути является обязательством — «я выплачу вам сумму, если ...» и в большей степени напоминает договор дарения под условием. Что это такое? Поручительство? Но оно возможно только за определенное лицо, а здесь не ясны многие моменты (конечно, можно и на будущее время, но должен быть предмет, а его нет). Страхование? Но нужна лицензия. Таким образом природа данной формулы непонятна и использовать ее в практической жизни следует крайне осторожно.
Итак, рассмотрев некоторые аспекты, связанные с использованием гарантий, в процессе совершения сделок М&А следует прийти к выводу о том, что данный институт недостаточно проработан в современном законодательстве. В связи с этим, применяя его на практике, необходимо учитывать данное обстоятельство в целях снижения возможных рисков.
[i] Большой юридический словарь. 3-е изд., доп. и перераб. / Под ред. проф. А.Я. Сухарева. М.:ИНФРА-М,2007.VI. 858 с. | 