| | ЗАВЕРЕНИЯ И ГАРАНТИИ В СДЕЛКАХ M&A
Недавний прецедент от «законодателей моды»[1]
А.А. Дубинчин,
Начальник Департамента налогов и права
ОАО «ЭнергоМашиностроительный Альянс»,
кандидат юридических наук
Что произошло после закрытия сделки, или доводы Покупателей
Через короткий промежуток времени после закрытия сделки покупатели стали выявлять множество серьезных финансовых и операционных проблем, которые склонили их к заключению, что они были обмануты продавцом и F&W Publications, Inc. Покупатели утверждали, что продающая сторона и менеджмент компании-мишени взаимодействовали на почве манипулирования финансовыми отчетами последней, чтобы мошеннически побудить ABRY Partners, L.P. и ABRY Partners V Affiliated Investors, L.P. приобрести F&W Publications, Inc. за чрезмерно высокую цену[2].
Покупатели утверждали, что финансовые отчеты F&W Publications, Inc. и F&W Acquisition, Inc. (напомним, первая на 100 процентов принадлежала второй) за декабрь 2004 г., март и июнь 2005 г. содержали существенные искажения и не точно описывали их финансовое состояние. В отношении финансовых отчетов за декабрь 2004 г. ABRY Partners, L.P. и ABRY Partners V Affiliated Investors, L.P. заявляли, что компании-мишени манипулировали своими операционными поступлениями посредством завышения доходов от реализации журналов через схему, известную как «запоздалый старт» («backstarting»), которая вызывает раздувание доходов путем предоставления новым подписчикам журнала старых выпусков, когда они получают свой первый номер по подписке. Это позволяет издателю отражать доход более ранним периодом за счет использования аргумента о большем объеме подписки в первый месяц. Покупатели также настаивали на том, что F&W Publications, Inc. сделала ложное заявление о результатах деятельности, предпочтя актуальным данным устаревшие оценки в части отражения доходов от газетных киосков, не исполнив корректным образом отражение записей для целей составления бухгалтерских отчетов, сформировав недостаточные резервы под остаточные товарные запасы и безнадежную дебиторскую задолженность. ABRY Partners, L.P. и ABRY Partners V Affiliated Investors, L.P. утверждали, что результатом этого стало завышение чистых доходов, что, в свою очередь, увеличило показатель EBITDA у компаний[3].
Применительно к мартовской отчетности 2005 г. сторона покупателя сформулировала претензии, согласно которым F&W Publications, Inc. и F&W Acquisition, Inc. не просто неаккуратно вели записи для целей бухгалтерских отчетов, но и, преследуя обманную цель, намеренно уменьшили резервы компаний по бухгалтерским отчетам на 500 тысяч долларов США, чтобы увеличить отражаемые в учете прибыли. ABRY Partners, L.P. и ABRY Partners V Affiliated Investors, L.P. также высказали обвинения в том, что, преследуя цель раздувания квартальных доходов, отражаемых в отчетности за этот месяц, F&W Publications, Inc. предоставила книжным ритейлерам и иным потребителям своей продукции скидки, размер которых перекрывал обычный в данной сфере бизнеса, что искусственно взвинтило прибыль. Как утверждают, такая практика приводит к большему количеству возвратов, чем обычно, поскольку книжные ритейлеры оказываются не способными продать весь товар и, как следствие, возвращают непроданные книги, в связи с чем покупатели отстаивали позицию, согласно которой F&W Publications, Inc. не обеспечила адекватного отражения в учете ожидаемого увеличения в возвратах[4].
Наконец, что касается финансовых отчетов за июнь 2005 г. – месяц, наиболее близкий к дате закрытия сделки и, следовательно, по мнению покупателей, «обреченный» на максимальную степень «приукрашивания» результатов операционной деятельности, то претензии ABRY Partners, L.P. и ABRY Partners V Affiliated Investors, L.P. сводились к следующему. F&W Publications, Inc. (1) продлила на неделю квартальный отчетный период дочерней компании в Соединенном Королевстве, чтобы увеличить выручку и прибыль, отражаемые в финансовых отчетах за июнь 2005 г.; (2) осуществила в июне отправку тех журналов, которые были намечены к доставке в июле, чтобы признать доходы от реализации данных журналов более ранней датой; (3) допустила манипуляции с собственным книжным клубом, сдвинув период его проведения со второй половины 2005 г. на июнь, чтобы увеличить поступления; (4) отразила доходы, относящиеся к конференции, которая была проведена в июне 2005 г., но задержала фиксацию в учете расходов по проведению указанной конференции[5].
Помимо финансовых манипуляций F&W Publications, Inc., как утверждалось, ложно заявила, что ее новая система подачи заявок на книги, именуемая «VISTA», была полностью функциональной, тогда как в действительности она не работала на должном уровне, что в итоге привело к тому, что многие дистрибьюторы отказались вести дела с компанией[6].
Итогом выявленных проблем стал кардинальный пересмотр тех исходных данных и значений, на которых покупавшая сторона основывала свой интерес в сделке. «Покупатель утверждал, что поскольку стоимость приобретения была основана на показателе, кратном 10 значениям EBITDA за последние 12 месяцев, предполагаемые искажения и факты нераскрытия привели к платежу чрезвычайно взвинченной выкупной цены. Если говорить более точно, то покупатель заявлял, что если не принимать при расчете упомянутого показателя результаты, являющиеся объектом искажений и нераскрытий, на которых он настаивал, то покупная цена F&W Publications, Inc., – основанная на числе, кратном 10 значениям EBITDA, – была бы ближе к 400 миллионам долларов США, а не к 500 миллионам, уплаченным при закрытии сделки. Кроме того, покупатель утверждал, что он никогда не закрыл бы сделку в принципе, будь он осведомленным, что F&W Publications, Inc. вовлечена, как он настаивал, в неэтичную практику ведения бизнеса и его отражения на счетах бухгалтерского учета»[7].
ABRY Partners, L.P. и ABRY Partners V Affiliated Investors, L.P. обратились к Providence Equity Partners, Inc. за аннулированием сделки. После того как последняя отказала им в этом, покупатели предъявили Providence Equity Partners, Inc. иск о расторжении контракта. ABRY Partners, L.P. и ABRY Partners V Affiliated Investors, L.P. сопроводили его заявлениями об обманном встречном удовлетворении (fraudulent inducement) и введении в заблуждение по небрежности (negligent misrepresentation), каждое из которых было основано на нераскрытии фактов финансового манипулирования[8].
«Продавец добивался прекращения дела, но Вице-канцлер [Стрин – прим. мое – А.Д.] отказал ему в этом, придя к выводу, что ABRY может просить[9] расторжения на основании предполагаемых фактов»[10].
Какие ограничения содержал контракт, или аргументы Продавца
На чем были основаны возражения ответчика? Полагаю, читатель согласится, что представить себе ситуацию, при которой иск одной из сторон контракта к другой о расторжении договорных отношений не мог бы быть рассмотрен в принципе (не удовлетворен, а именно рассмотрен!), на нашей почве будет довольно таки сложно. Так в чем же состояла специфика данных отношений?
Сделка была результатом аукционного процесса. В марте 2005 г. Providence Equity Partners, Inc. публично объявила, что будет продавать издательскую фирму посредством аукциона, проводимого инвестбанком Credit Suisse First Boston, который по указанию продавца начал контактировать и организовывать встречи с потенциальными приобретателями[11]. «Как это обычно бывает во многих соглашениях о приобретении, проистекающих из аукционного процесса, данное соглашение о приобретении [между Providence Equity Partners, Inc. и компаниями группы ABRY– прим. мое – А.Д.] было крайне благоприятным для продавца, хотя суд охарактеризовал его как документ, детально проработанный в ходе переговоров. Соглашение о приобретении содержало многочисленные положения, предназначенные, чтобы ограничить претензии покупателя к продавцу после закрытия сделки, включая:
· обещание покупателя, что он не будет полагаться на какие-либо заверения или гарантии, не содержащиеся в соглашении о приобретении, что ни одно из таковых не было сделано, и, кроме того, что ни продавец, ни компания-мишень не будут ответственными за любое из внедоговорных заверений или гарантий, а также дополняющую указанное обещание широкую «оговорку о поглощении или интеграции» («merger or integration clause»)[12];
· пределы ответственности продавца по требованиям со стороны покупателя из нарушений гарантий, заверений или договоренностей в соглашении о приобретении, в том числе ограничение по сумме в 20 миллионов долларов США – 4% от 500-миллионной покупной стоимости;
· согласие покупателя с тем, чтобы требования о компенсации были бы единственным и исключительным правовым средством (remedy) для сторон в отношении сделки. При этом важно отметить, что иски из мошенничества (fraud claims) не были исключены из положений контракта об исключительном правовом средстве»[13].
Приведенные ограничения прав покупателей, закрепленные в контракте, и послужили основой для аргументов Providence Equity Partners, Inc. о недопустимости предъявления и рассмотрения иска, поданного ABRY Partners, L.P. и ABRY Partners V Affiliated Investors, L.P. Продавец ходатайствовал об отклонении иска, доказывая, что договорные ограничения ответственности должны быть приведены в исполнение, и что единственное правовое средство покупателя, если он выиграет спор по своему иску по существу, должно быть минимизировано 20-миллионным пределом компенсации. Providence Equity Partners, Inc. утверждала, что учитывая искушенный характер сторон, не имелось никакого принципиального основания судебным распоряжением лишать юридической силы средство, специально оговоренное в положениях контракта. Иными словами, речь шла о том, что расторжение договора исключено сторонами в принципе, а коли так, то и иск о судебном аннулировании и проведении реституции не имеет никакой почвы.
Тем не менее, суд счел, что покупатель правомочен вести дело по иску о расторжении соглашения несмотря на договорное ограничение в части допустимых правовых средств и компенсации убытков. Суд нашел, что заявленные требования не задевали сделанное обещание об отказе полагаться на не вошедшие в контракт заверения и гарантии, поскольку утверждения со стороны покупателей о мошеннических действиях продавца были сформулированы в рамках (в контексте) соглашения о приобретении и не взывали к заверениям, не вошедшим в договор и исключенным умело составленной «оговоркой об интеграции». Вместе с тем, суд признал, что если бы покупатель смог показать, что либо (а) продавец знал, что договорные reps & warranties компании-мишени были ложными, либо (б) сам продавец лгал покупателю в отношении договорных заверений и гарантий, то в таком случае признание юридической силы за договорными условиями о пределе компенсации и об исключительном правовом средстве и, соответственно, согласие с позицией продавца о невозможности расторжения контракта и запрете рассмотрения иска на этот счет было бы посягательством на публичный порядок (public policy) Делавэра.
Как пишут Тодд Ленсон (Todd Lenson) и Дэвид Шульц (David Schultz), «ключевым для суда фактором в пользу того, чтобы разрешить продолжение рассмотрения иска о расторжении несмотря на договорные ограничения, было обнаружение того обстоятельства, что иск ссылался на преднамеренное [выделено авторами. – А.Д.] мошенничество (intentional fraud). В различных контекстах своего обоснования Вице-канцлер Стрин объяснил, что ложь дает начало такому типу мошенничества, которое публичный порядок не будет позволять обходить с точки зрения уклонения от наказания с помощью договора»[14]. «Я использую слово «ложь» намеренно, поскольку существует этическое различие между ложью и неумышленным искажением факта. Это этическое различие также объясняет многие из обстоятельств в происхождении принципа fraus omnia corrumpit[15] [выделено в тексте заключения. – А.Д.], который возник, когда концепция мошенничества наиболее типично толковалась как включающая в себя элемент лжи, и, таким образом, становится понятным, почему суды признавали бы для себя неприемлемым допускать действительность контрактов, извиняющих лжецов за тот ущерб, который их ложь причинила»[16], – написал он в своем заключении.
Таким образом, суд признал возможным рассмотреть иск о расторжении договора в ситуации, когда он был «нерасторгаем» в силу собственных условий. Мотивом к этому послужило соображение о возможности установления (в ходе судебного процесса) преднамеренности искажения фактов, выявления лжи, направленной на побуждение противной стороны к заключению сделки, что ни при каких обстоятельствах не может быть признано сдерживающим судебную защиту нарушенных прав.
Что решил суд, или выводы для будущих сделок
Однако же, читатель помнит, что в целом описываемое дело было решено в пользу продавца, т.е. оспариваемый контракт был сохранен в силе, а желаемая истцами реституция не состоялась. Другими словами, признав допустимость рассмотрения иска ABRY Partners, L.P. и ABRY Partners V Affiliated Investors, L.P. в принципе, суд, тем не менее, отказал в его удовлетворении.
Переходя к изложению мотивов, положенных в основу принятого решения, а именно в их сути кроется то самое ценное, что дает выработанный Фемидой Делавэра вердикт, необходимо еще раз напомнить, как формулировался тот основной вопрос, который стал фундаментом построения всего судебного процесса. До какой степени контракт может защищать договаривающуюся сторону от иска о расторжении или об убытках, основанного на введении в заблуждение относительно факта, отраженного непосредственно в его тексте? Так или примерно так данный вопрос изложен в заключении Вице-канцлера Стрина[17], и такой подход единодушно поддержан комментаторами решения по делу ABRY.
Не менее удачно были выведены и те две «крайних» позиции в решении поставленной проблемы, которые, как это обычно бывает в неочевидных делах, в последующем и приводят к возможности достижения некоего баланса, равновесия, или, если угодно, к обнаружению истины, как известно, всегда находящейся где-то посредине. С одной стороны, Стрин заявил, что «мы уважаем способность искушенных бизнес-структур сделать свои собственные суждения относительно риска, который они должны нести, и надлежащей проверки (due diligence), которую они берут на себя, признавая, что такие стороны являются способными оценить факторы, подобные ограничителям ответственности»[18]. С другой стороны, было справедливо отмечено, что «в американском праве существует устойчивая традиция, которая состоит в признании того, что контракт не может изолировать сторону от необходимости возместить убытки или претерпеть аннулирование сделки, являющихся следствием ее собственного обманного поведения»[19]. Иными словами, на одной чаше весов оказалась свобода договора, договора коммерческого, заключаемого двумя субъектами, по определению опытными в своем деле, профессионалами, что сразу отвергает возможность какого-либо учета соображений неравенства сторон, что мы имеем в отношениях, например, предпринимателя и потребителей. На другой же чаше оказалось соображение справедливости, мысль, состоящая в том, что контракт не может потворствовать мошенничеству.
Итогом соотнесения этих двух полярных подходов стало следующее, выработанное КСД правило общего характера. «Продавец не способен защитить себя от возможности того, что продажа может быть расторгнута, если покупатель сумеет продемонстрировать, что либо (1) продавец знал, что контрактные заверения и гарантии были ложными, либо (2) продавец самолично лгал покупателю относительно договорного заверения или гарантии. Напротив, продавец будет защищен, – а покупателю не будет позволено добиваться расторжения, – если иск покупателя основывается на намеренном искажении, допущенном продавцом относительно вопросов, которые покупатель определенно согласился оставить вне сферы заверений и гарантий, указанных в соглашении»[20]. Как емко выразились комментаторы данного вердикта, Тодд Ленсон и Дэвид Шульц, «циник мог бы описать урок дела ABRY как “не лги, но если ты должен лгать, то не лги по вопросам, охваченным твоими заверениями в контракте”»[21]. С некоторыми оговорками, пожалуй, можно признать, что данная фраза наилучшим образом раскрывает тот общий вывод, который может быть сделан по итогам анализа судебного вердикта с прицелом на будущие сделки M&A, подчиняемые праву Делавэра.
Мотивом к выработке именно такого решения послужило то обстоятельство, что заверения финансового характера были выданы компанией-мишенью, а не продавцом (несмотря на то, что последний, как указывалось выше, подтвердил их на стадии закрытия сделки), который, являясь фирмой прямых инвестиций, не осуществлял непосредственное управление корпорациями, входящими в его инвестиционный портфель. «При этом обстоятельстве», – заявил Вице-канцлер Стрин, – «представляется легитимным со стороны продавца создать оправдывающую его дистанцию между ним самим и компанией [-мишенью. – прим. мое. – А.Д.]»[22].
Именно так в рассматриваемом случае продавец и действовал. Ключевые управленческие позиции в F&W Publications, Inc. занимали «доморощенные» менеджеры, которые не были в прошлом аффилированы с Providence Equity Partners, Inc. (менеджмент был унаследован, когда продавец приобретал корпорацию у ее предыдущего владельца, при этом никаких собственных представителей компания прямых инвестиций на исполнительские позиции не выдвинула). Это дало основания полагать, что продавец имел меньшую осведомленность о мишени и ее операциях, чем управленческий состав F&W Publications, Inc.
Приведенные аргументы послужили поводом для формулирования рекомендаций относительно правильного выстраивания управленческой политики при приобретении компаний-мишеней в ситуации, когда их приобретатель руководствуется философией бизнеса, более близкой фондам private equity, нежели отраслевым игрокам, делающим долгосрочные стратегические покупки. Как пишут те же Тодд Ленсон и Дэвид Шульц, «…решение могло быть иным, если бы фонд прямых инвестиций отобрал свою личную менеджерскую команду или заменил унаследованный менеджмент своими собственными управляющими после того, как он купил бизнес. Поэтому, хотя зачастую коммерческие причины вынуждают инвестора тщательно подбирать менеджерские команды, замещать прежние коллективы управленцев на аффилированных к себе лиц или усиливать контроль за операциями компании – объекта портфельных вложений и их эффективностью, осуществление всего этого может затруднить для инвестора избежание приписываемого ему наличия более глубокого знания о компании – объекте портфельных вложений, а также ограждение самого себя от ответственности за искажения заверений со стороны компании. Наконец, фирмы, занимающиеся прямыми инвестициями, должны быть осведомлены о том, что любые сведения, полученные их принципалами, служащими или агентами, – включая ситуации, когда эти субъекты являются директорами или должностными лицами портфельных компаний, – вероятно, будут приписываемыми и фирме в целом»[23].
Не менее интересны и комментарии относительно феномена «шаблонных» оговорок, которые практически в каждом случае совершения сделки M&A по англо-американскому праву в большом количестве присутствуют в тексте соглашения. Как правило, это те самые ситуации, когда покупатель «подмахивает» согласие на всевозможные стеснения в своей коммерческой и правовой позиции, либо не задумываясь об их истинных последствиях, либо пребывая в положении «сделка любой ценой».
«Множество исследований M&A непубличных компаний, проведенных финансовыми консультантами и иными лицами в промышленности, демонстрирует увеличивающуюся распространенность названных положений в последних сделках. Например, заверения и гарантии являются исключительно сжатыми, периоды «жизни» заверений и гарантий становятся короче, пределы компенсации – ниже, положения об отказе полагаться на предшествующие отношения сторон и об исключительном правовом средстве (даже для исков о мошенничестве) – уже обычное явление, а заявления по правилу 10b-5[24] и об аккуратности раскрытия информации от продавцов являются скорее исключением, нежели нормой»[25].
Так вот, что касается «шаблонных» оговорок, то решение по делу ABRY еще раз подтвердило, что те положения, которые стороны, особенно искушенные в коммерческом отношении, специально оговорили в своем контракте, будут крайне неохотно аннулироваться американскими судами. Логика здесь примерно следующая. Коль скоро в договоре есть цена, а также эти, односторонней направленности оговорки, значит разумный покупатель, пойдя на риск, подписав договор на стесняющих себя условиях, выторговал скидку в цене, учел сложившуюся ситуацию в затратах на приобретение, одним словом, получил послабления в экономическом аспекте сделки. Проще говоря, купля-продажа бизнеса – дело сложное и занимающиеся им субъекты не могут быть признаны столь неразумными, чтобы беспричинно соглашаться на «шаблонные» ограничения их правомочий.
Еще один важный аспект этого спора. В нескольких случаях Вице-канцлер Стрин касался дилеммы, насколько действия тех или иных должностных лиц компаний, вовлеченных в сделку (компании-мишени, ее непосредственного владельца, контролирующего их юридического лица), могут быть приняты во внимание и какое правовое значение может быть им придано. Вместе с тем, вопрос, связанный с этим и проистекающий из того обстоятельства, что в различных отраслях американского права термин «обман (fraud)» понимаем по-разному: где-то как преднамеренное искажение информации, а где-то как неосторожное, – вопрос того, какой смысл с точки зрения юриспруденции будет иметь факт легкомысленности, беспечности того или иного должностного лица, – практически остался без ответа.
Публикации, посвященные делу ABRY, дают еще целый ряд практических советов, касающихся того или иного аспекта, подспудно охваченного или, наоборот, как полагают авторы, незаслуженно и нелогично опущенного судом при выстраивании собственной позиции. Говоря же о тех рекомендациях, которые по итогам рассмотрения дела ABRY формулируются в самом общем плане, следует привести соображения уже цитированных Теодора Мирвиса и Марка Гордона: «В результате дела ABRY покупатели должны проявить дополнительную осторожность, чтобы удостовериться, что заверения покрывают столь же широкий диапазон вопросов, какой только является возможным; что заверения и сертификаты закрытия сделки представляются продавцом, а не только продаваемой портфельной компанией; и чтобы оценить последствия любых положений об отказе полагаться на предшествующие заявления. Продавцы же должны настаивать на некоей форме оговорки «не полагаюсь», исходящей от покупателя… и избегать возложения неуместной надежды на положения, которые подразумевают ограничение их ответственности в случае обмана»[26].
Вместо заключения
Работы сравнительно-правовой направленности, нацеленные на анализ иностранного законодательства и практики его применения, как правило, подразумевают достаточно типичное по своему наполнению заключение. Автор, проведший исследование зарубежного правового института или юридической конструкции, должен сопоставить изученный объект с тем правовым «материалом», который имеется на его родной почве, смоделировать ситуацию внедрения иностранного решения в собственной правовой системе, спрогнозировать степень эффективности соответствующей законодательной инициативы. И в принципе, это вполне оправданно и полезно, причем даже в тех условиях, когда зарубежный инструмент, которому посвящено исследование, в своей правовой системе поставлен «во главу угла», является фундаментом, на котором высится все здание соответствующей правовой отрасли (как, например, институты траста и встречного удовлетворения в англо-саксонской правовой семье), в то время как в стране, представитель которой посвятил себя компаративистике, его аналог – не более чем рядовая единица в наборе институтов и норм (те же договор доверительного управления и конструкция возмездного договора в континентальном праве, далеко не «дотягивающие» до своих вышеупомянутых «родственников» в Англии и США).
Однако в случае с делом ABRY, а также, в целом, применительно к ситуации с заверениями и гарантиями в договорах купли-продажи бизнеса подобный классический итог совершенно невозможен. Предмет для сравнения есть, но сравнивать не с чем. В то время как рассмотренное дело являет собой показательный пример того, насколько далеко зарубежные правопорядки ушли в вопросе конструирования правовой формы для насущных экономических потребностей, а именно, в создании арсенала юридических средств, способных вооружить и продавца, и, что особенно важно, покупателя в сделке M&A, российская юриспруденция по большому счету не может предъявить ничего.
И в самом деле, даже невооруженный глаз, а точнее единственный прецедент, описанный в настоящей статье, позволяет усмотреть ту тенденцию, которая прослеживается в англо-американской юридической практике. «Они» уже прошли этап использования больших малярных кистей и побелочных валиков, «они» уже сконструировали институт reps & warranties, гибко реагирующий на потребности предпринимательского оборота в целом и рынка слияний и поглощений в частности. Сейчас «они» уже рисуют узоры, создавая тонкий и причудливый рисунок на окрашенной стене. Да, не все получается, где-то рука художника отклоняется от применяемого трафарета, где-то цвета играют не так, как это мыслилось в бумажном эскизе. Но это работа точечная, работа по совершенствованию уже созданного, показавшего себя адекватным потребностям коммерческой жизни, апробированного в судебной практике института. Возможно чрезмерно гибко, а точнее не совсем понятно решается проблема соотношения гарантий, даваемых должностными лицами компании-мишени и ее продавца, не исключено, что не вполне удачен подход, в основе которого лежит уклон в сторону «искушенности» партнеров по контракту, не все приемлют ссылки на публичный порядок, ограничивающий изобретательность сторон сделки. Но это уже вопросы второго этапа, вопросы точечной настройки механизма, тогда как первый этап пройден, причем пройден успешно и давно.
А что же «мы»? Можно сколько угодно долго и обстоятельно рассуждать на тему искусственности вкрапления в нашу правовую среду чуждых нам элементов английского юридического быта, приводить в пример развитые правопорядки стран, входящих в романо-германскую правовую семью (Германия, Франция, Швейцария), которые обходятся без института заверений и гарантий, но тогда необходимо ответить на вопросы, что мы можем предложить взамен и, действительно ли, данная проблема так не актуальна?
А предложить нам, как уже говорилось, нечего. Конечно, можно назвать конструкцию «сложного» условия договора о цене, предполагающую, что при наступлении определенного события, влекущего отрицательные последствия для лица¸ купившего бизнес («всплывшие» невесть откуда векселя компании-мишени, искажения баланса и налоговой отчетности, неподтвержденность объема заявленных заказов на продукцию и др.), стоимость сделки пересматривается и продавец возвращает часть полученного либо не получает отсроченный платеж. Можно вспомнить предложение рассматривать гарантии относительно качеств эмитента как гарантии качества его акций. Можно, наконец, обсудить концепцию «широкого» понятия предмета договора, близкую к предшествующему предложению. Но, как правило, эти и другие, предлагаемые российскими авторами варианты[27] либо не учитывают отдельных, сводящих на нет все приписываемые им достоинства, нюансов применения российского законодательства, либо совершенно не вписываются в наше право. В частности, любой, кто заводит речь о привлекательности «сложного» договорного условия о ценообразовании, может быть уличен в том, что упускает из виду сложившуюся практику арбитражных судов. В своих решениях по конкретным делам Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ неоднократно ориентировал подчиненных себе судей на отрицательное отношение к случаям попыток расторгнуть или изменить уже исполненный договор. То же и с «качеством» акций, передача прав на которые знаменует собой процедуру отчуждения бизнеса. О каком «качестве» можно вести речь в условиях, когда акции в нашей стране выпускаются только в бездокументарной форме, а права, удостоверяемые ими, во-первых, исчерпывающим образом сформулированы законодателем, а, во-вторых, по определению «некачественными» быть не могут (упрощенно говоря, право либо есть, либо его нет)?
Ну и наконец, об актуальности проблемы «заполнения вакуума». Да, возможно, континентальные юристы западных стран находят возможность обходиться без института reps & warranties при сопровождении сделок по слиянию и поглощению компаний. Но тамошний рынок живет в принципиально иных экономических, правовых и культурных условиях. Процедура Due diligence отшлифована десятилетиями, действует институт culpa in contrahendo (вины при заключении договора), правопорядок и культура ведения бизнеса в целом более крепкие, чем у нас. В конце концов, можно ли себе представить, что где-нибудь в Германии или во Франции налоговые органы будут отказывать в вычете НДС по причине того, что в счете-фактуре вместо слов «он же» второй раз написано полное наименование участника операции, а в графе «подпись должностного лица» помимо собственно подписи указано наименование должности подписавшего, тогда как форма документа ничего об этом не говорит? А сколько таких счетов-фактур проходит через отчетность обычного российского завода ежемесячно? Сотни и даже тысячи… Допустимо ли все это обнаружить за месяц-два, отводимых на проверку компании-мишени со стороны покупателя? Любой практик скажет, что это трудновыполнимая задача.
Что же необходимо предпринять в имеющихся условиях? Вероятно, следует изменить законодательство, включив в него те положения, которые будут содержать в себе элементы конструкции заверений и гарантий в английском праве. Но возможно, что вполне достаточным будет определенным образом интерпретировать действующие нормы, тем более, что «каучуковые» параграфы первой части ГК РФ, как представляется вполне позволяют предпринять определенные шаги в этом направлении. Какие? Ответ на этот вопрос останется за рамками настоящей статьи, ибо предмет исследования был сформулирован иначе, а жанр журнальной публикации не позволяет углубиться еще и в эту тему. Однако же в любом случае инициатива должна идти «сверху», от тех, кто формирует вектор развития судебной практики, кто обобщает ее и дает руководящие указания. Несколько принципиальных разъяснений могут, как представляется, изменить ситуацию.
Пока же этого не произошло и нам остается наблюдать за той безрадостной картиной, которую рисует нам рынок корпоративного контроля в России. Подобно тому как несколько лет подряд оборот российских акций плавно перетекал на зарубежные площадки, а новые эмитенты предпочитали делать IPO в Лондоне, сегодня на правовом поле мы наблюдаем схожую картину: все большее количество сделок с отечественными активами оказывается подчиненным отнюдь не российскому, а английскому или американскому праву.
Как в аналогичной ситуации поступил наш финансовый регулятор, хорошо известно. Он преодолел законотворческие препоны, он отмел все доводы о недопустимости либерализации законодательства об эмиссии, он занял твердую и последовательную позицию в вопросе вывода на биржу акций иностранных холдингов с российскими «корнями». И ситуация начала меняться: вторичный рынок «вернулся», первичные размещения проводятся на параллельной основе. Только вот найдется ли в среде правоведов свой Олег Вьюгин?
[1] Продолжение. Начало статьи см.: Слияния и поглощения, 2007, № 3 (49).
[2] See Todd E. Lenson, David I. Schultz. Op. cit.
[3] See Vice Chancellor Strine Opinion. P. 9.
[4] Ibid. P. 10.
[5] Ibid. P. 11.
[6] See: Buyer of Magazine Firm Gets No Rescission When Contract Limits Damages, Court Says. P. 271.
[7] Todd E. Lenson, David I. Schultz. Op. cit.
[8] See: Buyer of Magazine Firm Gets No Rescission When Contract Limits Damages, Court Says. P. 271.
[9] «Просить» в данном контексте означает подавать иск и требовать его рассмотрения, но не обязательно добиться при этом его удовлетворения. Иными словами, речь шла о том, может ли в принципе такого рода требование быть заявлено. Суд счел, что может.
[10] Theodore N. Mirvis, Mark Gordon. Op. cit.
[11] See Vice Chancellor Strine Opinion. P. 8.
[12] Договорное условие, согласно которому стороны подтверждают, что все предшествующие переговоры и сделанные в период их проведения заявления признаются включенными в текст подписанного контракта («ничего сказанного не осталось в ненаписанном виде»).
[13] Todd E. Lenson, David I. Schultz. Op. cit.
[14] Todd E. Lenson, David I. Schultz. Op. cit.
[15] «Обман уничтожает все юридические последствия».
[16] Vice Chancellor Strine Opinion. P. 51.
[17] Ibid. P. 46.
[18] Ibid. P. 49.
[19] Ibid. P. 46.
[20] Theodore N. Mirvis, Mark Gordon. Op. cit.
[21] Todd E. Lenson, David I. Schultz. Op. cit.
[22] Vice Chancellor Strine Opinion. P. 52.
[23] Todd E. Lenson, David I. Schultz. Op. cit.
[24] Правило 10b-5 «О применении схем манипуляции и обмана» издано американской Комиссией по ценным бумагам и биржам и сфокусировано на запрете мошенничества или манипулирования при покупке или продаже ценных бумаг. Подробнее см.: Стенли Фостер Рид, Александра Рид Лажу. Указ. соч. С. 699.
[25] Todd E. Lenson, David I. Schultz. Op. cit.
[26] Theodore N. Mirvis, Mark Gordon. Op. cit.
[27] См.: Кучер А.Н. Указ. соч. С. 75; Ситников А. Заверения и гарантии: альтернативы в рамках российского законодательства (В сб.: Сопровождение сделок M&A в России: правовая защита инвестиций. – М., Альпина Бизнес Букс, 2006. С. 68); Соколов М. За приобретаемыми акциями стоит компания // Слияния и поглощения, 2006, № 12. С. 58. | |
