Новости

Доклад подготовлен на основе материалов проектов Центра фундаментальных исследований, выполненных в 2007-2010гг. в Институте анализа предприятий и рынков ГУ-ВШЭ

В последние годы российское антимонопольное законодательство претерпело радикальные изменения. В 2006 г. был принят новый закон «О защите конкуренции». Резко повышены санкции за нарушения: в 2007 г. введены оборотные штрафы, а в 2009 г. - уголовная ответствен­ность за ограничения конкуренции. Изменение законодательства, более активная деятельность Федеральной антимонопольной службы по его применению повысили роль антимонопольной политики как с точки зре­ния ее воздействия на поведение хозяйствующих субъектов, так и с точки зрения места в системе государственного управления.

В то же время в сфере применения антимонопольного законода­тельства существует целый ряд серьезных проблем, связанных как с со­держанием норм, так и практикой их применения. Основной целью доклада являются оценка результативности российского антимоно­польного законодательства и выработка рекомендаций по стратегии его совершенствования и применения.

Для адекватной оценки результатов необходимо определить объек­тивные ограничения возможностей антимонопольной политики в Рос­сии. Особенности российских рынков - высокие барьеры входа, кон­сервативность отраслевой структуры, преобладание рынков с высокой концентрацией,  тенденции   повышения  концентрации  производства, второстепенность отечественного рынка для крупнейших националь­ных продавцов, активно конкурирующих на глобальном рынке - объек­тивно осложняют задачи развития конкуренции. На рынках, обладаю­щих подобными характеристиками, выше стимулы участников к отказу от соперничества. На подобных рынках выше и возможности крупных компаний ограничивать конкуренцию в одностороннем порядке. Усло­вия развития конкуренции осложнены и кризисом, а точнее - програм­мой антикризисных мер, опиравшейся преимущественно не на систем­ные, а на селективные механизмы, что возродило одну из ключевых проблем российской модели поддержки бизнеса - создание и укрепле­ние неравных условий конкуренции. Большинство факторов, ослож­няющих развитие конкуренции в российских условиях, не может быть устранено с помощью даже идеального применения идеального анти­монопольного законодательства. Требуются меры активной конкурент­ной политики - включая повышение защиты прав собственности, рас­ширение экономической свободы, снятие инфраструктурных ограничений. Антимонопольная политика - лишь один из инструментов разви­тия конкуренции, роль которого чрезвычайно важна, но не абсолютна. Результативность антимонопольной политики в России ограничена еще и значительно более широким, чем в странах с развитой рыночной эко­номикой, набором сфер ответственности антимонопольного органа, что в условиях ограниченных ресурсов не всегда позволяет в полной мере сосредоточиваться на действительно важных задачах.

Тем не менее российскому антимонопольному органу в последние годы удалось решить несколько принципиальных задач. К несомнен­ным успехам следует отнести ужесточение санкций и снижение поро­говых значений для согласования сделок экономической концентрации. Введение с 2007 г. системы оборотных штрафов сделало нарушения ан­тимонопольного законодательства чувствительными для продавцов, Введение программы освобождения от ответственности создает стиму­лы отказываться от нарушения тех, кто уже вовлечен в него. Россий­ский антимонопольный орган получил достаточно весомые инструмен­ты для наказания - а следовательно, и для предотвращения, - ограниче­ний конкуренции. Однако эффект от использования этих инструментов напрямую зависит от описания нелегальной практики и используемых в деятельности ФАС и в решениях судебных органов стандартов доказа­тельств. При высоких санкциях значительно возрастают издержки оши­бок для несправедливо обвиненных.

В то же самое время последние изменения системы санкций (2009-2010 гг.) предусматривают в определенном смысле «откат назад» и сни­жение масштабов наказания виновных. До известной степени это оправ­данно, поскольку позволяет предотвратить массовое использование ан­тимонопольных санкций против продавцов, фактически не ограничи­вающих конкуренцию. Однако одновременно ослабление санкций сни­жает и угрозы для потенциальных нарушителей, а следовательно, стиму­лы воздерживаться от нарушений антимонопольного законодательства. Представляется малоэффективным снижение штрафов на отдельных рынках (ограничение штрафов за нарушение ст. 13 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее- Закона о торговле) 1 млн. руб.) и пред­ложенное в рамках «третьего антимонопольного пакета» ограничение той же суммой штрафов за «нанесение ущерба». Не очень понятно, зачем вообще преследовать малозначимые нарушения и налагать на их инициа­торов малочувствительные санкции. Возникает и более глобальный во­прос о необходимости защиты контрагентов, а не конкуренции в рамках антимонопольного законодательства.

Радикальное сокращение масштабов и методов предварительного контроля слияний следует признать несомненным достижением ФАС, Новации законодательства, заключившиеся в выводе ряда типов сделок из-под предварительного контроля и увеличении пороговых значений сделок, подлежащих согласованию, позволили снизить масштабы пред­варительного контроля более чем вчетверо (с более чем 20 тыс. до 5 тыс. сделок в год) и тем самым издержки выполнения администра­тивной процедуры предварительного контроля для самого антимоно­польного органа и для бизнеса. Эти изменения позволили сконцентри­ровать усилия ФАС на сделках, действительно способных оказать от­рицательное воздействие на конкуренцию. Единственной проблемой, не позволяющей безоговорочно поддержать новую модель предваритель­ного контроля, является содержание предписаний, выдаваемых участ­никам рынка. Заметное место в составе поведенческих предписаний за­нимает ограничение темпа роста цен. Предписания о предельном уров­не повышения цен выдаются в том числе и продавцам на рынках, где оправданность подобных предписаний сомнительна (например, на рын­ках, где единственным покупателем является государство, или на рын­ках с достаточно развитой конкуренцией). Выдача предписаний, содер­жащих ограничения на повышение цен, создает опасность дрейфа ан­тимонопольной политики в сторону тарифного регулирования, со всеми присущими ему недостатками. Этот инструмент может привести к ог­раничению конкуренции на целевых рынках участников слияний, по­скольку информация о рекомендуемых темпах повышения цен коорди­нирует всех продавцов - а не только участников конкретных рынков, -«подсказывая» им, на какую величину они могут вполне безопасно по­вышать цены.

Достижением применения антимонопольного законодательства мо­жет служить развитие стандартов квалификации доминирующего по­ложения (за исключением коллективного доминирования). В 2006 г. в ФАС был разработан Порядок проведения анализа и оценки конкурент­ной среды на товарных рынках, утвержденный Приказом ФАС от 25 апреля 2006 г. № 108. В качестве методического документа, основы для формирования стандартов экономической аргументации Порядок 2006 г. заслуживал всяческой поддержки. Авторам Порядка удалось достичь редкой комбинации - одновременно продемонстрировать связь между компонентами анализа рынка и применением антимонопольного законодательства и предложить альтернативные решения ряда методи­ческих проблем. Порядок способствовал повышению качества экономической аргументации в делах по нарушениям антимонопольного за­конодательства как со стороны ФАС, так и со стороны обвиняемых в нелегальной практике.

Но позитивные тенденции развития российского антимонопольного законодательства, к сожалению, сопровождались и негативными.

Серьезными проблемами развития российского антимонопольного законодательства в 2006-2010 гг. стали, с одной стороны, растущие риски совершения ошибок Т рода (признание незаконной практики, ко­торая реально не ограничивает конкуренцию), а с другой, ползучая тен­денция к использованию антимонопольного законодательства не по на­значению: для решения политических (а часто и популистских) задач, для защиты интересов отдельных групп экономических агентов, а не

конкуренции.

Риск ошибок Iрода связан прежде всего с нормами, определяющи­ми понятия коллективного доминирования и согласованных действий. В условиях объективной сложности доказывания явного сговора о це­нах или разделе рынка широко используются «квази-доказательства» в противоположность прямым уликам.

Доктрина коллективного доминирования основана на осознании того факта, что структура рынка воздействует на стимулы к молчаливому сго­вору. Однако из того, что при определенных условиях молчаливый сго­вор между продавцами может поддерживаться, выводится презумпция о том, что поведение крупных продавцов на данном рынке, отклоняющееся от эталона результата конкуренции, должно рассматриваться именно как результат молчаливого сговора. При этом сам факт координации или молчаливого сговора не нуждается в специальном доказательстве. Тем самым обеспечивается снижение издержек доказательства ограничения конкуренции для антимонопольного органа, но при этом резко возрастает вероятность признания нелегальной практикой действий участников рынка, которые и не собирались ограничивать конкуренцию.

Риски доктрины коллективного доминирования ярко проявились в делах против «большой четверки» вертикально интегрированных неф­тяных компаний, на которые в результате этих дел были наложены ог­ромные по российским меркам оборотные штрафы. Эти дела могут служить ярким примером снижения стандартов доказательств до не­приемлемо низкого уровня, что может быть объяснено исключительно политической мотивированностью дел.

Принятое в российском законодательстве определение согласован­ных действий также позволяет уйти от доказательства прямого сговора

и создает возможность вынесения решений по делу почти без доказа­тельной базы. Причем проблемы законодательного определения согла­сованных действий были усилены решениями Высшего арбитражного суда. В частности, ВАС встал на позицию, что согласованность дейст­вий может быть установлена и при отсутствии документального под­тверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о нали­чии одного из условий, подлежащих установлению для признания дей­ствий согласованными, а именно - что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. О со­гласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свиде­тельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Такая интерпретация дает изрядную свободу в определении согласованных действий, в том числе через их объективи­рованный результат, путем анализа состояния конкуренции на рынке. Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласован­ными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонополь­ным органом. Такая трактовка позволяет квалифицировать как согласо­ванные действия поведение в ситуации «ценового лидерства» (хотя са­ма по себе модель ценового лидерства не является взаимовыгодной, но предполагает «синхронное» повышение цен), и, шире, вообще любые однонаправленные действия хозяйствующих субъектов вне зависимо­сти от их рыночной доли, общего состояния конкуренции на рынке. Оценка «объективированного результата» не дает гарантии того, что одинаковое поведение контрагентов не было вызвано единой общей причиной. И такой подход все шире применяется судами. Обсуждае­мый в настоящее время (осень 2010 г.) «третий антимонопольный па­кет» предполагает в том числе уточнение понятия согласованных дей­ствий: в определение будут добавлены квалифицирующие критерии, по которым можно будет отличить просто параллельные действия на рын­ке, вызванные общими для всех условиям и, от согласованных действий. Кроме того, участники согласованных действий освобождаются от уго­ловной ответственности. Как путь снижения числа ошибок и снижения их издержек для несправедливо обвиненных такие предложения нельзя не приветствовать. Однако изменения не решают основную проблему антимонопольной политики в России - неспособность привлечь прямые улики сговора о ценах.

Условием  результативности  антимонопольной  политики  является правильное применение этого инструмента. Ее использование для целей, непосредственно не связанных с развитием и поддержанием конкурен­ции, приводит к снижению эффективности антимонопольной политики в тех областях, где она может быть успешной даже в непростых россий­ских условиях. В последние годы антимонопольное законодательство все чаще начинает использоваться как инструмент защиты одних групп эко­номических агентов в ущерб интересам других. Это проявляется, в част­ности, в нормах, регламентирующих допустимость или недопустимость тех или иных видов вертикальных соглашений. При этом достаточно взвешенная позиция закона «О защите конкуренции» в части определе­ния допустимости вертикальных соглашений фактически разрушается другими документами. Принятое в 2009 г. постановление Правительства РФ № 583 запрещает все ценовые ограничения (в том числе и вполне безобидные «рекомендуемые цены»), а также некоторые виды неценовых условий, объявляя при этом допустимыми «исключительные террито­рии» (запрещенные, например, в Европейском союзе). Понять логику этого постановления мы не в состоянии. Еще более странной выглядит статья 13 Закона о торговле, запрещающая ряд условий в отношениях между поставщиками продовольственных товаров и ритейлеров. Даже брошенный мельком взгляд на содержание статьи наглядно показывает, что цели большинства вводимых норм никак не связаны с развитием конкуренции. Запрет на возврат непроданных товаров поставщику, на требование информации об условиях договора с другими контрагентами, на требование унификации условий договора с разными контрагентами и многие другие не способны защитить конкуренцию. Более того, приме­нение этой статьи способствует ограничению конкуренции. Например, требование недискриминационности условий договоров приводит к то­му, что ритейлер не имеет права компенсировать различие конкурентных преимуществ поставщиков различием условий договоров с ними. В таких условиях ему проще отказаться от заключения договоров с новыми контрагентами, которым он. по логике этой статьи, должен предложить те же условия, что и проверенным надежным партнерам. Тем самым ст. 13 закона становится не способом поддержки всей группы поставщи­ков, а способом поддержки укоренившихся поставщиков в их конкурент­ной борьбе с новичками.

Перекос в сторону «защиты конкурента» в противовес защите кон­куренции проявляется и в положении о том, что для квалификации дей­ствий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечислен­ных, последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц (этот момент под­черкнут решением Пленума ВАС). Тем самым создается едва ли не пре­зумпция нелегальности любой цены, назначаемой доминирующим уча­стником рынка, которая противоречит интересам его контрагента. Тем более нелегальным становится различие в ценах, назначаемых разным контрагентам (поскольку, естественно, интересы того, кто платит больше, ущемляются). И такой подход также был использован в делах против «большой четверки»: совершенно игнорировались аргументы о том, что поставки разным покупателям в зависимости от объема, от срока, от периодичности, от длительности взаимоотношений влекут за собой разные не только трансакционные, но даже и трансформацион­ные издержки (например, на логистику). Практически создается сле­дующий стандарт легального поведения: продавай всем по одинаковой цене, а если тебе это кажется невыгодным — вообще не продавай за пре­делами компании. Нетрудно заметить, что объективно запрет на дис­криминацию повышает для вертикально интегрированных компаний привлекательность внутрифирменных трансакций и снижает стимулы для продаж независимым покупателям.

Тревожная тенденция «ползучего регуляционизма» связана и с за­конодательным определением и практикой квалификации цен как мо­нопольно высоких. Закон «О защите конкуренции» ввел два равноправ­ных критерия монопольно высокой цены - превышение цены над ценой сопоставимого, но конкурентного рынка и превышение цены над эко­номически обоснованными издержками и прибылью. Однако второй подход на практике стал доминирующим. Разъяснение ВАС 2008 г. по­зволило, если анализ не обнаруживает сопоставимых рынков, приме­нять для квалификации монопольно высокой цены только превышение цены над суммой экономически обоснованных издержек и прибыли. Преобладание бухгалтерского подхода - свойственного регулируемым отраслям, - к экспертизе цены закрепляется сверхвысокими требова­ниями к квалификации рынка как сопоставимого. В результате мы по­лучаем те же проблемы, которые свойственны для тарифного регулиро­вания: непонятный критерии определения «экономической обоснован­ности» затрат и прибыли и стимулы для компаний раздувать бухгалтер­ские издержки. Уточнение нормы о монопольно высокой цене в рамках «второго антимонопольного пакета» - введение «квазидинамического» определения - тенденцию к регуляционизму только усилило. В новой редакции предусмотрены два пути установления монопольно высокой цены: повышение цены в том случае, если есть возможность ее не по­вышать, и отказ от снижения, если оно возможно. Опираться на прин­цип необходимого соответствия повышения цены росту издержек - значит вводить то же самое тарифное регулирование.

При этом обсуждение принципов квалификации монопольно высокой цены заслоняет гораздо более важный вопрос - о целесообразности ши­рокого применения обвинения в этой практике. Само по себе назначение высокой цены даже доминирующим продавцом в принципе не означает ограничения конкуренции. Если мы говорим о товаре, который поставля­ется не только доминирующим продавцом, но и конкурентами, назначе­ние сколь угодно высокой цены скорее будет стимулом для конкурентов расширять производство, а для потенциальных конкурентов - входить на рынок. Как инструмент ограничения конкуренции высокую цену имеет смысл рассматривать в единственном случае - в случае цены на услуги так называемых ключевых мощностей в регулируемых отраслях, когда конкурентов нет, и в среднесрочной перспективе не будет, а для способ­ности конкурировать на смежном рынке использование ключевой мощ­ности принципиально. На остальных рынках предотвращение назначения монопольно высокой цены может иметь весьма неожиданные результа­ты: в том числе снижение стимулов входа для потенциальных конкурен­тов, то есть ограничение конкуренции.

Суммируя можно сказать, что результаты применения антимоно­польного законодательства в России с точки зрения достижения его прямой цели - способствования развитию конкуренции, - мягко говоря, неоднозначны. Для выработки конкретных рекомендаций по совершен­ствованию законодательства сначала надо сделать выбор между двумя принципиально разными стратегиями: либо антимонопольной политике возвращается положенное ей место как политике, нацеленной на защи­ту конкуренции (с разумным разграничением между легальными и не­легальными действиями в законодательстве и с разумными стандартами доказательств), либо антимонопольная политика продолжает приме­няться как инструмент достижения текущих политических и популист­ских целей. Во втором случае фактически антитраст замещается регу­лированием, со всеми его дополнительными возможностями и недос­татками. И антимонопольное законодательство перестает быть инстру­ментом поддержки конкуренции, сохраняя свое название, но не суть.

Если же речь идет все-таки о возврате к антимонопольной политике как таковой, то в первую очередь необходимо предоставить антимонопольным органам и судам истинную независимость. Оба участника сис­темы правоприменения - и антимонопольные органы, и суды, - показа­ли, что, находясь вне политического давления, они способны на разум­ные, взвешенные и эффективные решения.

Чтобы вернуться на этот путь, по нашему мнению, необходимо сле­дующее.

1.Прекратить неконтролируемое изменение закона «О защите конкуренции». В нем достаточно норм для того, чтобы осуществлять разумную конкурентную политику - как показывают действия антимонопольных органов в те периоды, когда они не находятся под политическим давлением. В нем есть и явно лишние для решения этой задачи нормы, но даже в этом случае правильнее ме­нять не закон, а модель его применения.

2.   Решительно прекратить создавать отраслевые антимонопольные нормы, подобные содержащимся в Законе о торговле. Недопус­тимо оправдывать правила, перераспределяющие выигрыши в пользу одной из групп участников рынка, целями защиты конку­ренции.

3.Признать, наконец, что целью применения антимонопольного за­конодательства не должна быть защита отдельных групп участников рынков. Антимонопольные запреты должны быть нацелены против исключающих практик, а не против так называемого
ущерба. Это автоматически означает смену приоритетов в применении норм о злоупотреблении доминированием (снижение числа дел, возбуждаемых по факту монопольно высокой цены) и о вертикальных соглашениях (снижение числа дел по факту на­несения ущерба в рамках добровольно заключенных договоров за пределами   отраслей   естественных   монополий).   «Нанесение ущерба», как оно понимается в настоящее время - вне связи с ог­раничением конкуренции. - вообще не следует рассматривать как нарушение антимонопольного законодательства. Такой шаг,
безусловно, привел бы к снижению популистских возможностей ФАС, но резко повысил бы обоснованность его действий.

4. Не предоставляя антимонопольным органам права на осуществ­ление оперативно-розыскных действий (а мы в целом согласны, что такое решение было бы сопряжено со слишком высокими рисками, а риски от сотрудничества ФАС с МВД выглядят еще выше), мы не должны требовать от ФАС суперэффективной борьбы с тайными соглашениями. И самое главное: не побуждать ФАС преследовать участников рынка за недоказанные картель­ные соглашения (согласованные действия и злоупотребление до­минирующим положением в форме монопольно высокой цены).

5.  Необходимо остановить колебания маятника размера санкций. Вилка оборотных штрафов позволяет наказывать компании за ог­раничения конкуренции. Фиксированные же штрафы за ущерб во­обще не должны применяться, поскольку масштабы преследова­ния за нанесение ущерба должны быть максимально сокращены.

Перечень конкретных действий, которые можно было бы предпри­нять для совершенствования российского антимонопольного законода­тельства именно как инструмента конкурентной политики, можно про­должать. Но повторим еще раз: все рекомендации бесполезны, пока не решен вопрос о соотношении защиты конкуренции и регулирования в деятельности российских антимонопольных органов.

Прочитавших: 5344

Топ-5 самых читаемых Новостей за последние 30 дней:

Новости

Екатерина Медовщикова стала партнёром адвокатского бюро «Бартолиус»  [721]

С праздником Великой Победы!  [377]

Кадровые изменения в компании Tax Compliance  [266]

Сергей Пепеляев награжден медалью Анатолия Кони – высшей наградой Минюста России  [246]

Вадим Бородкин и Азат Ахметов назначены партнёрами Orchards с 1 мая 2025 года.  [239]